Право і громадянське суспільство

науковий журнал | електронне видання

КРИМІНАЛЬНА ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ АМЕРИКАНСЬКИХ КОРПОРАЦІЙ ЗА ЕКОНОМІЧНІ ЗЛОЧИНИ: ВІД ВИТОКІВ ДО СЬОГОДЕННЯ - Дудоров О.О., Каменський Д.В.

У статті висвітлюються питання кримінальної відповідальності американських корпорацій за економічні злочини. Досліджено становлення такої відповідальності, показано поступове переосмислення особливостей цього феномену з боку федерального законодавця, судів і представників кримінально-правової доктрини. Через призму прецедентної практики проаналізовано об’єктивні та суб’єктивні елементи кримінальної відповідальності корпорацій за економічні злочини, розкрито специфіку юридичних зв’язків між корпорацією та її агентом. Показано особливості застосування до засуджених корпорацій кримінальних санкцій, а також процесуальних заходів впливу. Зроблено висновок про те, що кримінальна відповідальність корпорацій у США, закріпившись у вигляді окремого комплексного інституту, постійно реалізується на практиці і демонструє свою ефективість у захисті інтересів суспільства. Встановлено, що для цього інституту притаманним є тісний взаємозв’язок положень матеріального кримінального права, кримінально-процесуального права і положень регулятивного законодавства.

У статті, присвяченій переосмисленню засад кримінальної відповідальності корпорацій в США, американський дослідник Л. Дерван зазначає, що така відповідальність натикається на чимало питань, проблем і помилок, адже правові норми, з самого початку розроблені для застосування до фізичних осіб, тепер повинні охоплювати і юридичні фікції. Кримінальні закони, тим не менш, можуть і повинні застосовуватись до корпорацій для забезпечення їх відповідальності перед суспільством, адже компанії дедалі збільшуються, нарощують свої капітали і рівень впливу на різноманітні процеси в країні. Водночас корпорації– це всього лише об’єднання людей переважно з метою отримання доходів, а тому слід пам’ятати не лише про винуватих індивідуумів, які уособлюють протиправну поведінку компаній, а і всіх тих невинуватих працівників та акціонерів, які можуть серйозно постраждати у випадку реалізації кримінальної відповідальності корпорації. Тому в кримінальних справах проти компаній повинен дотримуватись такий же рівень справедливості, виваженості та об’єктивності, що і при кримінальному переслідуванні фізичних осіб – представників компаній [1, c. 17].

Стосовно України, то, як відомо, з 1 вересня 2014 р. набрав чинності Закон від 23 травня 2013 р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв’язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України щодо відповідальності юридичних осіб», на підставі якого Загальну частину КК України було доповнено розділом XIV-1 «Заходи кримінально-правового характеру щодо юридичних осіб».

Оцінюючи вказану законодавчу новелу, М. Хавронюк пише, що питання про кримінальну відповідальність юридичних осіб, хоча вже і вирішене в Україні на практиці у формі їх так званої квазікримінальної або обмеженої кримінальної відповідальності, все ще залишається дискусійним в теорії кримінального права [2, c. 388]. Видається, однак, що має рацію Н. Орловська, на переконання якої в КК України знайшла втілення така модель кримінально-правового впливу на юридичну особу, у межах якої суб’єктом злочину і кримінальної відповідальності продовжує визнаватись лише фізична особа, а до юридичної особи застосовуються заходи кримінально-правового характеру, що не є формою реалізації кримінальної відповідальності. Взагалі значення кримінальної відповідальності в сучасному кримінальному праві не варто перебільшувати, зокрема, ототожнюючи її з кримінально-правовим впливом [3, с. 125–130]. Ми також виходимо з того, що: згідно з чинним КК України прояви кримінально-правового реагування на вчинення злочинів та інших суспільно небезпечних посягань, передбачених цим Кодексом, кримінальною відповідальністю не вичерпуються; заходи кримінально-правового впливу можуть застосовуватися як у межах реалізації кримінальної відповідальності, так і поза нею (як це і має місце, зокрема, при застосуванні заходів кримінально-правового характеру до юридичних осіб).

Не дивно, що чергова спроба фрагментарного вирішення фундаментальної проблеми відповідальності організацій за порушення кримінально-правових заборон, яку уособлює Закон України від 23 травня 2013 р., зазнаватиме і вже зазнає серйозної критики з боку багатьох науковців. Так, С. Лихова пише, що питання про юридичних осіб як суб’єктів кримінальної відповідальності не відрізняється особливою новизною, але воно настільки не «вписується» в доктрину кримінального права, що сьогодні складно повірити в те, що теорія стала реальністю. Констатується спроба запровадження в Україні квазівідповідальності змішаного (кримінально-адміністративного) типу, яка є прямим відходом від основоположних принципів існуючої доктрини кримінального права. Невідомо і те, зазначає С. Лихова, яким чином юридичні особи «вписуватимуться» у вчення про суб’єкт злочину, вину, співучасть, принципи призначення покарання, деякі інші інститути Загальної частини кримінального права [4, c. 128, 131].

Традиційним у вітчизняній юридичній літературі є положення про те, що ідея посилення відповідальності юридичних осіб за вчинені правопорушення повинна втілюватись у межах цивільного, податкового, фінансового, трудового та інших (відмінних від кримінального) галузей права із застосуванням до організацій санкцій майнового та організаційного характеру. Так, у рекомендаціях V міжнародної науково-практичної конференції «Проблеми науки кримінального права та їх вирішення у законодавстві та правозастосовній діяльності» (8-9 жовтня 2015 р.) вказується на недоцільність застосування заходів кримінально-правового характеру щодо юридичних осіб, оскільки чинне законодавство (фінансове, адміністративне, господарське, цивільне) наразі містить достатньо заходів примусу щодо юридичних осіб у випадках порушення ними законодавства; отже, кримінально-правове регулювання в цьому разі непотрібне.

Питання відповідальності юридичних осіб (а точніше організацій) за порушення кримінально-правових заборон та оптимальної моделі такої відповідальності належать до числа надзвичайно спірних. Українські науковці розділись на супротивників і прихильників ідеї кримінальної відповідальності організацій. Ця завідомо контраверсійна проблема досліджувалась у численних наукових працях, включаючи монографічні [5; 6; 7]. У вітчизняній юридичній літературі можна відшукати чимало цікавих робіт різних формату, глибини і рівня переконливості аргументації, присвячених вказаній концептуальній проблемі.

Метою ж пропонованої статті є висвітлення історії появи, доктринального обґрунтування і судового тлумачення концепції кримінальної відповідальності корпорацій у США[1], а також з’ясування особливостей кримінальної відповідальності американських корпорацій за економічні злочини – задля отримання знань, які можуть стати в нагоді при вдосконаленні вітчизняної моделі кримінально-правового впливу на протиправну поведінку юридичної особи.

Передусім зазначимо, що кримінальна відповідальність корпорацій[2] існувала в США, як, до речі, і в Англії, не завжди – вона є результатом тривалого розвитку не лише нормативного матеріалу, а і правосвідомості суддів і науковців. Більше того: тривалий час англо-американська доктрина і правозастосовна практика відкидали можливість кримінального переслідування компаній на тих же підставах, на яких сьогодні ґрунтується відповідна позиція багатьох вітчизняних дослідників. Це – відсутність персоніфікованої фізичної форми (інакше кажучи, відсутність «тіла») і пов’язана з цим відсутність внутрішньої психічної оцінки навколишньої реальності (відсутність вини).

Йдеться, зокрема, про те, що особистого характеру злочинне діяння юридичної особи позбавлене, оскільки кримінально-правову заборону порушують фізичні особи, які є alter ego («другим я») юридичної особи та які підлягають кримінальній відповідальності за вчинене злочинне діяння як самостійні суб’єкти злочину. На думку Г. Яремко, юридична особа не є суб’єктом злочину, у т. ч. через те, що: в неї немає психічного ставлення до вчиненого (суб’єктивна сторона); не вона сама, а уповноважена особа від її імені чи в її інтересах вчиняє злочин, а тому говорити про діяння юридичної особи і, тим паче про наявність у ньому складу злочину, не доводиться [8, с. 93]. Так само розмірковує П.П. Андрушко, який зазначає, що з позиції доктрини кримінального права юридична особа сама по собі не може вчинити будь-які дії, у т. ч. такі, які можуть містити склад злочину чи розцінюватись як участь у якихось злочинах. Конкретні злочини можуть бути вчинені лише конкретними фізичними особами – її працівниками (персоналом), зокрема її службовими особами (керівниками) чи уповноваженими особами юридичної особи, які не мають трудових відносин з юридичною особою [9, с111, 114–115].

Правники почали замислюватись над питаннями кримінальної відповідальності корпорацій уже на початку VIII ст. Одне з найбільш красномовних висловлювань з цієї багатовікової проблеми належить перу англійського барона та лорд-канцлера Е. Турлоу, який поставив таке питання: чи можна вимагати від корпорації мати свідомість, якщо в неї нема ані душі, щоб прокляти, ані тіла, щоб вдарити? [10, c. 259]. В одній з кримінальних справ, розглянутих ще в 1701 р., лорд Холт зазначив, що корпорацію не можна обвинувачувати в злочині, однак окремих її представників – можна [11]. Протягом наступного століття коментатори посилались переважно на це рішення, не допускаючи як таку можливість обґрунтування кримінальної відповідальності компаній.

До моменту кардинального перегляду підходів щодо суті і протиправної поведінки корпорацій у кримінально-правовому сенсі (а цей перегляд стався на межі XIX–ХХ століть) суди і науковці не визнавали юридичних осіб суб’єктами злочинів через наявність чотирьох основних перешкод: 1) корпорація, на відміну від фізичної особи, є штучно створеною юридичною фікцією; 2) корпорації не мають ознаки винності, необхідної для встановлення факту злочину; 3) усталеність доктрини ultra vires (від лат. – поза межами повноважень), яка не дозволяла судам притягувати корпорації до відповідальності (у т. ч. кримінальної) за діяння, не передбачені їх установчими документами (хартіями); 4) буквальне розуміння судами кримінально-процесуальних вимог, зокрема в частині необхідності фізичного представлення обвинуваченого (засудженого) перед судом.

Цікаво, що і в Англії, і в США перші спроби застосувати досліджуваний різновид кримінальної відповідальності стосувались квазікорпоративних утворень на кшталт муніципалітетів і муніципальних служб, які допускали громадські порушення (сучасною мовою – вчиняли адміністративні правопорушення у громадській сфері). Так, у 1934 р. американське місто Албані було обвинувачено в тому, що воно в особі компетентних міських служб не здійснило очистку басейну річки Гудзон від сміття і нечистот [12]. В англійському праві, на яке зазначене рішення частково спиралось, громадські порушення стосувались усіх випадків порушення добробуту підданих короля або невиконання певних дій чи робіт, яких вимагає суспільний добробут [13, c. 396].

У першій половині ХХ ст. суди почали поширювати кримінальну відповідальність за порушення громадського добробуту на комерційні корпорації. Обґрунтування такого кроку не суперечило ключовим аргументам щодо фіктивної природи корпорації і відсутності в неї винної самосвідомості, адже, по-перше, саме корпорація була зобов’язана за законом виконувати певні бажані для суспільства дії і, по-друге, питання про перенесення вини агента корпорації на його роботодавця не виникало, оскільки, знову ж, суб’єктом публічного правопорушення визнавалась корпорація. При цьому корпоративне правопорушення позначалось особливою групою норм статутного права per se (без вказівки на наявність вини).

Середина XIX ст. ознайменувалась в Англії та США подальшим розширенням меж кримінальної відповідальності корпорацій: відтепер компанії могли визнаватись суб’єктами будь-яких злочинів, які набували вигляду неумисних порушень у формі як дії, так і бездіяльності. Услід за англійськими прецедентами американські суди в обґрунтування запровадження нового підходу в частині визнання корпорацій винуватими за злочинні діяння зазначали, що таке розширення є виправданим, відображає економічні реалії сучасності та спирається на змістовне, а не формальне співвідношення між дією та бездіяльністю [14].

Цікаво, що відповідно до первинних, змістовно нескладних положень загального права, існуючого в США на початку розвитку державності, корпорації не підлягали кримінальній відповідальності. Вважалось, що в корпорації немає свідомості, через що їй не властивий кримінальний намір, обов’язковий на той час для всіх злочинів. У неї немає тіла, а отже, її не можна позбавити волі [15, c. 257]. Перші випадки притягнення корпорацій до кримінальної відповідальності в США пов’язують із порушеннями регулятивного законодавства – з невиконанням покладених на компанії вимог. Оскільки такі порушення були уособленням злочинів так званої суворої відповідальності та як покарання передбачали лише штраф, корпорація як суб’єкт кримінальної відповідальності «підпадала» під тогочасні уявлення про підстави такої відповідальності, а також про суб’єктний склад злочинів [16, c. 394].

Принагідно зауважимо, що інститут суворої (абсолютної) відповідальності (англ. – strict liability), будучи особливістю англо-американської правової системи, фактично означає об’єктивне інкримінування, тобто відповідальність за порушення кримінально-правової норми без вини. Запровадженням кримінальної відповідальності юридичних осіб система загального права значною мірою завдячує цьому інституту. Г.О. Єсаков, досліджуючи окремі положення теорії вини в кримінальному праві США, зауважує, що § 2.05 Модельного кримінального кодексу США (далі – МКК США) містить виключення з теорії винності, які, власне кажучи, і є втіленням інституту суворої відповідальності [17, с. 299, 397]. Науковець розглядає нормативне закріплення вказаного інституту як цілком практично-орієнтований крок, оскільки його існування дозволяє криміналізувати ті види протиправних посягань, що об’єктивно є суспільно небезпечними і в яких водночас неможливо або занадто проблематично встановити елемент вини. Додамо, що ця прагматична концепція застосовується під час кримінального переслідування корпорацій за порушення вимог, передбачених переважно нормами регулятивного законодавства, коли корпорації здійснюють діяльність, яка є об’єктивно шкідливою для суспільства, а тому забороненою відповідними приписами.

Окреслені вище тенденції розвитку кримінальної відповідальності корпорацій у США дозволяють припустити, що питання обґрунтування можливості визнання корпорацій винуватими у вчиненні умисних злочинів було лише питанням часу. Нарешті, всправі «New York Central & Hudson River Railroad Company v. United States» (1909 р.) Верховний Суд США (далі – ВС США) уперше визнав, що корпорацію може бути визнано винуватою у вчиненні навіть такого злочину, норма про відповідальність за який передбачає умисну форму вини. У цій справі фігурував так званий Закон Елкінса, який регулював тарифи вантажних перевезень, що стягувались залізничними компаніями з перевізників, і забороняв цим компаніям надавати знижки привілейованим перевізникам. ВС США вирішив, що за відсутності кримінальної відповідальності юридичних осіб такі законодавчі акти, як Закон Елкінса, не діятимуть, а громадськість не зможе скористатись наданими ними перевагами. Також суд зазначив, що на початку XX ст. більшість судових рішень та наукових коментарів відкидали можливість вчинення корпораціями злочинів, при цьому допускаючи можливість скоєння злочинів їх представниками – фізичними особами. Водночас на межі XIX–XX століть американська доктринальна правосвідомість починає більш позитивно сприймати ідею криміналізації окремих небезпечних проявів діяльності корпорацій.

Так, відомий правник XIX ст. Дж. Бішоп свою позицію щодо можливості притягнення корпорацій до кримінальної відповідальності обґрунтовував таким чином: оскільки корпорація діє виключно через своїх працівників (агентів), то мету, мотиви і наміри останніх можна приписати корпорації, як і діям її працівників, адже вони наповнюють змістом діяльність корпорації. Далі згаданий автор вдався до певною мірою алегоричного прикладу. Якщо, скажімо, неосяжна, неіснуюча матерія, що уособлює корпорацію, може переміщувати гори, наповнювати долини водою, прокладати тисячі миль рейок, а згодом пускати по них потяги, то вона, вочевидь, повинна мати намір це робити, а отже, може діяти як із доброчесним, так і з ганебним наміром [16]. Врешті-решт у справі «New York Central» ВС США постановив, що немає жодної вагомої причини, через яку організації не можуть нести відповідальність за пред’явленими їм обвинуваченнями за завідомі та умисні дії їх представників, котрі діях у межах повноважень, наданих їм організаціями.

ВС США звернув увагу на рішення Верховного суду штату Массачусетс у справі «Telegram Newspaper Co. v. Commonwealth» (1899 р.), що стало симптоматичним для судової практики штатів. Обґрунтовуючи вирок, яким видавничу компанію було визнано винуватою у неповазі до суду через характер публікацій її журналістів, голова Верховного суду штату Массачусетс написав, що встановити намір корпорації в кримінальному провадженні не складніше, ніж у цивільному провадженні. Корпорацію, дійсно, не можна заарештувати чи посадити за грати за будь-якого провадження, але її можна позбавити майна, застосувавши цей захід як компенсацію за приватне «зло» чи як компенсацію за публічне «зло» [18].

Одну з перших спроб американських судів обґрунтувати кримінальну відповідальність корпорацій знаходимо і в справі «UnitedStatesv. VanSchaick» (1904 р.). У цьому разі суд південного округу м. Нью-Йорк представив послідовний аналіз аргументів на користь кримінальної відповідальності корпорації (власника пароплава) та її представників – членів правління корпорації, а також капітана судна за спільне свідоме порушення правил техніки безпеки під час перевезення пасажирів, що спричинило загибель останніх [19].

Про що йшлося? На пароплаві, який виконував рейс навколо м. Нью-Йорк, сталася пожежа, під час якої не були застосовані заходи з гасіння, а також не було надано рятувальної допомоги пасажирам – переважно через несправні обладнання, засоби безпеки та рятувальні знаряддя, а так само через некомпетентність членів екіпажу судна. Спираючись на вимоги федерального законодавства про забезпечення безпеки на водному транспорті, суд зробив висновок про те, що принциповий обов’язок обладнати судно засобами безпеки та рятування покладався на корпорацію (власника судна). Водночас менеджери компанії і капітан судна зобов’язані були переконатись у тому, що необхідні обладнання та знаряддя на пароплаві є справними, а члени екіпажу пройшли спеціальну підготовку щодо ліквідації пожежі на судні та надання пасажирам необхідної допомоги під час евакуації з судна.

Розглянуті вище рішення судів у частині обґрунтування кримінальної відповідальності корпорацій, як і перші наукові коментарі з цієї проблеми, спирались на усталену в американському зобов’язальному праві концепцію суворої відповідальності компанії за діяння свого агента в межах виконання останнім професійних функцій.

Наведемо ще один приклад із судової практики, коли корпорація, навпаки, не зазнала кримінальної відповідальності за вчинення злочину. У справі «People v. Rochester Railway & Light Co.» (1909 р.) апеляційний суд штату Нью-Йорк (касаційна інстанція) залишив у силі рішення двох судів нижчої інстанції, якими компанію не було визнано винуватою в заподіяння смерті мешканцю житлового будинку, котрий помер через отруєння газом унаслідок недбалого прокладення компанією газової мережі. Посилаючись на згадану вище справу «New York Central», суд визнав можливість кримінальної відповідальності корпорації за окремі види злочинів за умови, що у відповідних статутах відображено волю законодавця криміналізувати протиправну поведінку компаній. Проведений судом аналіз норм КК штату Нью-Йорк про умисні та неумисні вбивства вказав на те, що суб’єктом вбивства може бути лише людина (у цих нормах використовувався зворот «убивство однієї особи іншою»). При цьому суд погодився з аргументами обвинувачення на користь того, що термін «особа» у тексті КК згаданого штату (як, до речі, і федерального КК) охоплює і фізичних осіб, і корпорації. Однак, наголосив суд, природа інкримінованого злочину, законодавчий намір, що випливає з тексту статей КК штату, і навіть змістовний аналіз норм, розташованих поряд з інкримінованими, не дозволяють визнавати корпорацію винуватою у вчиненні вбивства через необережність [20].

Звернемо увагу на ще один важливий аргумент, сформульований ВС США на користь кримінальної відповідальності корпорацій у справі «New York Central». Тут, крім усього іншого, було зазначено, що не повинно бути жодних сумнівів у повноваженнях Конгресу США в частині регулювання економічних зв’язків між штатами, попередження неправомірного протекціонізму та забезпечення однакових прав для всіх тих, хто бере участь в економічних відносинах на національному рівні. Водночас, зазначив Суд, значним кроком назад стане винесення рішення, яким Конгресу заборонятиметься здійснювати контроль за тими, хто здійснює торгівлю між штатами, шляхом притягнення таких осіб до кримінальної відповідальності за наміри і цілі агентів, яким ці економічні суб’єкти делегували повноваження діяти від свого імені. Закон не може заплющувати очі на те, що зараз переважна більшість господарських правочинів вчиняється організаціями, а зовнішньоторговельні операції майже повністю перебувають в їх руках; як наслідок, виключення кримінальної відповідальності таких організації призведе до втрати ефективного державного контролю в цій сфері.

Обґрунтовуючи доцільність притягнення корпорацій до кримінальної відповідальності, американські дослідники звертають увагу і на те, що юридичні особи – це штучні та автономні правові утворення, здатні до самостійного волевиявлення у вигляді певної діяльності, врегульованої нормами національного законодавства. При цьому з числа всіх передбачених федеральним законом юридичних утворень саме корпорація має унікальний юридичний статус сукупного неперсоніфікованого волевиявлення осіб, які входять до її складу, тобто акціонерів [21, с. 173–179]. Саме цим колективним статусом обумовлений більш досконалий виробничий, фінансовий, господарський і, звичайно, правовий режим корпорації порівняно з правоздатністю фізичної особи чи, наприклад, товариства з обмеженою відповідальністю. Через вказану особливість своєї юридичної природи корпорації чинять істотний вплив на суспільно-правові відносини у державі. У кримінально-правовому контексті це означає, що корпорації повинні визнаватись потенційними носіями значно більшої суспільної небезпеки для охоронюваних законом правовідносин, ніж фізичні особи. Остання обставина і викликає необхідність прийняття норм, покликаних ефективно «оберігати» суспільство в цілому та окремих його представників від злочинів та інших порушень з боку корпорацій. США, як і чимало інших цивілізованих країн світу, після багаторічних дискусій і юридичних експериментів обрали шлях, який полягає у наданні корпораціям статусу суб’єкта злочину [22, с. 388–394].

Таким чином, кримінальна відповідальність корпорацій фактично стала ще одним примусовим видом державного контролю за їх діяльністю.

Слід зазначити, що судова практика після винесення ВС США рішення у справі «New York Central» не обмежилась притягненням корпорацій до кримінальної відповідальності лише у справах про порушення статутів із чітко визначеною законодавцем спеціальною метою. Суди вдавались до поширювального тлумачення концепції умисного злочину корпорації і стали визнавати корпорації винуватими у порушенні навіть деяких норм, так би мовити, загально-кримінального характеру. Лише такі злочини, як зґвалтування, вбивство, тілесне ушкодження чи бігамія, не ставились у провину корпораціям. Хоч і цей виняток ставився під сумнів деякими правниками, які відзначали, що механізм обґрунтування кримінальної відповідальності корпорації будується на тому, що будь-яку поведінку її уповноваженого агента (агентів), які діють в інтересах корпорації-роботодавця, можна розцінювати як прояв вольової поведінки самої корпорації. За такого підходу юридичні перешкоди для визнання корпорації винуватою в будь-якому злочині взагалі зникають.

Тут не буде зайвим нагадати, що в 2007 р. у Великобританії було прийнято Закон про корпоративне просте вбивство і корпоративне людиновбивство. Дія цього Закону поширюється на випадки заподіяння смерті організацією – корпорацією, урядовим органом (включаючи Збройні сили), товариством, тред-юніоном, асоціацією роботодавців. Організація визнається винуватою у вбивстві, якщо спосіб, яким здійснюється або організована її діяльність, спричиняє смерть особі, та утворює грубе порушення обов’язку обережності, покладеного на організацію стосовно того, хто загинув. Корпоративні вбивства караються штрафом; при цьому суд має право видати наказ про усунення вад у діяльності організації або про оприлюднення матеріалів справи. Вважається, що передбачену розглядуваним Законом схему кримінальної відповідальності організації утворює поєднання теорії ототожнення та ідеї «минулої винуватості», згідно з якою для настання кримінальної відповідальності організації вимагається встановити попередню злочинну недбалість організації у створенні задовільних запобіжних заходів стосовно вчиненого злочинного діяння [23, с. 16–20].

Деякі критики кримінальної відповідальності корпорацій вказують на те, що кримінально-правові санкції проти юридичних осіб не можуть претендувати на ефективність: санкції переважно фінансового характеру будуть просто перекладатись на «плечі» акціонерів, працівників та їх родин, меншою мірою – на ділових партнерів і споживачів (шляхом підвищення вартості товарів і послуг через застосовані санкції) і, таким чином, реальний фінансовий тягар покладатиметься не на компанії. Виходить, що існуюча модель кримінальної відповідальності корпорацій не здатна реалізовуватись ефективно. Лише переслідування конкретних уповноважених осіб – агентів компанії здатне, на думку критиків, покарати чи в окремих випадках попередити корпоративний злочин.

Є підстави стверджувати, що розвиток доктрини корпоративної кримінальної відповідальності у США протягом ХХ ст. ознаменувався чотирма основними обставинами.

По-перше, американські суди відкинули європейські стандарти кримінальної відповідальності організацій, а також принципи корпоративної відповідальності, закладені в МКК США. Замість цього в обґрунтування своєї позиції суди застосовували доктрину «respondeat superior» (з лат. – нехай відповість старший), згідно з якою будь-які дії чи наміри агента можуть бути поставлені в провину корпорації за наявності всіх інших елементів цієї доктрини. Наявність таких елементів, а отже, і визначення можливості кримінальної відповідальності корпорації за дії агента залежить від встановлення двох груп фактичних обставин: 1) чи був протиправний вчинок агента пов’язаний з його звичайними професійними обов’язками або це був неочікуваний випадок; 2) чи переслідував агент (принаймні частково) мету вчинити акт на користь корпорації. Ступінь відповіді на ці питання дозволяє судам зробити висновок про можливість чи, навпаки, неможливість застосувати доктрину «respondeat superior», а отже, притягти корпорацію до кримінальної відповідальності.

Задля справедливості зауважимо, що сучасна наука кримінального права США вельми критично оцінює згадану доктрину з її формальними умовами, запозиченими із загального вчення про зобов’язальне право. Так, раціональне зерно має позиція Л. Дервана, який вказує на необхідність врахування ознаки моральної винності корпорації в заохоченні протиправної поведінки своїх агентів – фізичних осіб на підставі всебічного вивчення чотирьох груп ознак: 1) серйозність вчиненого злочину, у т. ч. загроза чи рівень наслідків для суспільства; 2) поширеність протиправної поведінки у межах корпорації, у т. ч. співучасть або схвалення такої поведінки керівництвом юридичної особи; 3) наявність проявів подібної поведінки в минулому, зокрема факти застосування в минулому кримінально-правових, цивільно-правових та адміністративно-правових заходів проти корпорації; 4) існування та адекватність програми додержання правомірної поведінки, що діяла в корпорації на момент вчинення злочину її агентом. Стверджується, що втілення викладеного підходу під час кримінального переслідування корпорації дозволить більш точно і водночас із більшим ступенем ефективності виявляти ті юридичні особи, які своєю поточною діяльністю фактично підтримують протиправну поведінку агентів, а отже, заслуговують на суворе ставлення з боку кримінального закону [1, с. 17].

По-друге, зростання масиву федерального законодавства про кримінальну відповідальність корпорацій (особливо в економічній сфері та особливо у 60-і роки минулого століття) призвело до зростання суспільної обізнаності про масштаби корпоративних зловживань у США, а також спонукало до проведення широких дискусій щодо необхідності якісно нових форм реагування на системні прояви відповідних форм протиправної поведінки.

По-третє, у першій половині ХХ ст. спостерігається стрімкий розвиток досі невідомих механізмів публічного цивільно-правового впливу на корпорації за вчинені ними правопорушення. І хоч деякі науковці робили припущення про те, що такі механізми з часом виключать кримінальну відповідальність корпорацій, цього не сталося. Адже суди на той час уже повністю сприйняли концепцію корпоративної кримінальної відповідальності. Більше того: ресурси, процесуальний інструментарій, інтенсивність переслідування, а також цілі притягнення компаній до відповідальності у вказаних двох формах істотно відрізняються між собою. Навіть сьогодні у форматі кримінального судочинства переслідуються найбільш серйозні та небезпечні прояви корпоративних порушень у той час, як менш небезпечні делікти розглядаються на підставі положень федеральних цивільно-правових норм.

По-четверте, в 90-і роки XX століття було ухвалено Федеральні інструкції з призначення кримінальних покарань організаціям – нормативний документ, який викликав в американських правничих колах жваві дискусії щодо рівня суворості кримінальних санкцій проти корпорацій і щодо стримуючого ефекту таких санкцій на корпорації. Ці дискусії знову актуалізували питання про доцільність співіснування цивільної та кримінальної відповідальності корпорації, позаяк вони передбачають змістовно схожі санкції та порядки їх застосування.

Прибічники ідеї криміналізації окремих проявів корпоративних зловживань наголошують, серед іншого, на тому, що далеко не завжди вдається ідентифікувати та в подальшому встановити винуватість конкретного агента корпорації, який діяв від її імені. У сучасному світі складних корпоративних бюрократій і поширеної практики колективного прийняття бізнес-рішень представниками різних ланок менеджменту керівництво компанії просто не зможе контролювати всі ділові процеси, що відбуваються в її межах. Доцільність кримінальної відповідальності корпорації як суб’єкта злочину американські дослідники пояснюють також круговою порукою, яка об’єднує персонал фірми і забезпечує фактичний імунітет проти індивідуальної кримінальної відповідальності принаймні для тих працівників, які обіймають відповідальні посади і знаходяться на безпечній відстані від конкретних злочинних актів [24, с. 69–84]. Судова практика виходить з того, що точна ідентифікація особи, яка вчинила злочин для корпорації, фіксація місця такого працівника в службовій ієрархії не є обов’язковими умовами визнання фірми винуватою у вчиненні злочину. Цей підхід зумовлений і такими чинниками, як великі розміри корпорацій, їх значне географічне поширення, спеціалізація виробництва, комплексність технологій, що сприяє приховуванню кримінально караних діянь корпорацій. Навіть такі прозаїчні обставини, як смерть, звільнення чи вихід на пенсію зловмисника – фізичної особи, можуть виключити або значною мірою нівелювати цілі покарання. Наведемо з цього приводу такий приклад із судової практики.

У 1934 р. керівництву виробничої корпорації «Johns-Manville» стало відомо про те, що робота з азбестом здатна викликати у працівників смертельні ракові захворювання. Було, однак, прийнято рішення цю інформацію не розголошувати; корпорація також ухвалила внутрішнє розпорядження про непопередження лікарями, які здійснювали медичне обслуговування працівників, про перші симптоми азбестозу (захворювання легенів, що має високу вірогідність перерости у рак плеври). Про цей факт стало відомо лише 30 років потому, коли представники керівництва корпорації «Johns-Manville», які утаємничили зазначену інформацію, давно померли або пішли на пенсію, а діюче керівництво уже повною мірою дотримувалась вимог безпеки виробництва, встановлених федеральним законодавством. Виявлення цієї трагічної і водночас цинічної обставини призвело до масових позовів до компанії з боку постраждалих та їх близьких, що врешті-решт призвело до банкрутства корпорації «Johns-Manville» [25].

Фахівці констатують, що за останні сто років законодавча регламентація та судове обґрунтування кримінальної відповідальності юридичних осіб у США розвинулись настільки, що наразі майже не зустрічається жодних серйозних правозастосовних чи інтерпретаційних бар’єрів у будь-якій сфері федеральної злочинності [26, с. 7]. Підтвердження цій тезі можна знайти в багатьох рішеннях судів різних інстанцій, коли нерідко спірні питання, пов’язані з наявністю достатніх підстав для інкримінування корпорації певного злочину, вирішуються за допомогою поширювального тлумачення судом норм закону.

Взяти хоча б справу «United States v Bank of New England» (1987 p.), у якій апеляційний суд першого округу створив нове прецедентне правило про так звану колективну обізнаність корпорації про порушення закону [27]. Відтепер застосовується презумпція обізнаності корпорації про протиправний вчинок її працівника (агента), навіть якщо керівництво не знало про це або заздалегідь повідомило про заборону такого вчинку. Згадана презумпція передбачає, що юридична особа повинна «знати» про все, що відбувається в її межах, навіть якщо кожен її структурний підрозділ «знає» і відповідає лише за окрему частину поточної діяльності, що сама по собі може і не бути протиправною. Корпорація як єдине ціле уособлює всю інформацію (усвідомлення поведінки) про всіх своїх підлеглих і департаментів, а отже, саме корпорація апріорі несе кримінальну відповідальність за сукупно протиправний вчинок декількох своїх агентів. При цьому, повторимось, частина дій кожного агента окремо може і не визнаватись протиправною.

Наведений приклад, а також інші проаналізовані нами кримінальні справи проти корпорацій спонукають звернути більше уваги на проблему вини юридичної особи у вчиненні злочину. Адже очевидно, що перенесення вини конкретного агента (агентів) корпорації на саму юридичну особу для встановлення всіх ознак конкретного злочину об’єктивно не витримує серйозної критики. Саме тому деякі сучасні науковці вказують на архаїчність і практичну недоречність «нав’язування» корпорації-порушнику вини у будь-якій її формі.

Так, професор школи права Бостонського університету B. Ханна аргументує позицію, згідно з якою переваги від атрибуції концепції «винного розуму» юридичній особі практично дорівнюють нулю – це, по суті, штучна проекція ключової характеристики поведінки фізичної особи на особу юридичну. Дослідниця пише, що існують три стандарти відповідальності, які змістовно кореспондують із поняттям вини корпорації: 1) традиційний стандарт «відповідальності вищого», коли діяння одного агента корпорації – фізичної особи характеризується наявністю необхідної за законом форми вини; 2) колективний стандарт «відповідальності вищого», коли корпорації інкримінується сукупна протиправна поведінка декількох її агентів, сукупна обізнаність яких про певні обставини дозволяє встановити єдиний злочинний намір чи необережність; 3) необережний стандарт, коли аналіз діяльності корпорації в цілому чи окремих сфер її діяльності дозволяє зробити висновок про наявність необережного порушення закону. Критично розглянувши всі три стандарти через призму законодавчої техніки, історії розвитку законодавства, судової інтерпретації та суспільної доцільності, В. Ханна робить висновок про те, що винна поведінка агента (агентів) корпорації на її користь практично не впливає на процеси управління, поточної чи майбутньої діяльності корпорації як колективного юридичного організму. Тобто спостерігається лише однобічний інтелектуально-вольовий зв’язок під час реалізації протиправної поведінки. Отже, вина корпорації – це зайва юридична фікція, а тому обґрунтовувати кримінальну відповідальність юридичних осіб пропонується виключно з позицій вчення про сувору (абсолютну) відповідальність, яка не визнає ознаки усвідомлення та волевиявлення [28, c. 356–358]. Класичним прикладом суворої відповідальності (щоправда, у галузі зобов’язального права) є відповідальність за неякісний продукт чи послугу, що спричинили шкоду споживачам, для настання якої (відповідальності) конкретна форма до уваги не береться.

Т. Файрстоун, розглядаючи проблемні аспекти встановення вини в діяльності корпорацій, зазначає, що кримінальний закон США вимагає вивчати поведінку співробітників компанії; організація підлягає кримінальній відповідальності, якщо співробітник діяв, по-перше, у межах своїх службових повноважень і, по-друге, із наміром одержати вигоду для організації [29, с. 600–601].

Інтерес в аспекті застосування доктрини «respondeat superior» у федеральних кримінальних справах про корпоративні економічні злочини викликає справа «Standard Oil Company of Texas v. United States» (1962 р.). Як випливає з матеріалів цієї справи, двоє працівників «Standard Oil» вступили в змову з іншою корпорацієюдля перекручування реальних обсягів і походження нафти під час її видобутку з дев’яти свердловин, що порушувало вимоги законодавства про протидію незаконній торгівлі нафтою. Цими діями корпорації «Standard Oil» було заподіяно матеріальну шкоду; були також грубо порушено професійні зобов’язання працівників перед компанією. Хоча доктрина «respondeat superior» як підставу кримінальної відповідальності називає лише наявність професійних зв’язків між роботодавцем і найманим працівником і факт вчинення останнім правопорушення під час виконання своїх офіційних обов’язків, апеляційний суд п’ятого округу в розглядуваній справі вирішив, що так званого функціонального тесту в цьому разі буде недостатньо. Суд виходив з того, що має бути хоча б якась користь для корпорації від дій підлеглих. Констатувалось також, що безпосередньої шкоди нікому заподіяно не було, за винятком самої «Standard Oil»: компанія фактично була вимушена сплачувати за частину нафти двічі, не знаючи про це. Суд вирішив, що в тому разі, коли федеральний статут вимагає встановлення спеціального протиправного наміру, корпорація не може набути і проявити такий намір через діяльність своїх нечесних підлеглих, які своїми діями переслідували власні цілі чи цілі третіх осіб, однак в жодному разі не діяли на користь свого роботодавця [30].

Виходить, що наведену вище кримінальну справу можна розглядати як певний виняток із правила про автоматичну відповідальність вищого керівництва корпорації за поведінку підлеглих. Суд у цьому разі не знайшов у матеріалах справи підтвердження на користь того, що корпорація знала і, тим більше, діяла свідомо, коли її працівники вчиняли шахрайські зловживання проти її ж інтересів.

Слід зазначити, що правозастосовна практика США, як і кримінально-правова доктрина цієї країни, досить ліберально сприймає ідею криміналізації окремих проявів поведінки корпорацій. Наприклад, Д. Мейстер у статті, присвяченій проблемі кримінальної відповідальності корпорацій за необережне вбивство, звертається до положень американського зобов’язального права з метою пошуку доречних паралелей в обґрунтування такої відповідальності [31, c. 923]. Виявляється, що судова практика в цивільних справах про відповідальність корпорацій за випуск неякісного товару (рідше – за надання неякісної послуги) застосовує так званий тест на співвідношення ризику і користі продукту. У спрощеному вигляді цей тест показує, чи був ризик від використання товару (послуги) звичайним споживачем більшим за його корисні споживчі властивості [32]. У подібних справах «спрацьовує» правило про сувору відповідальність: компанія автоматично визнається винуватою у випадку негативного результату згаданого тесту; аргументи на кшталт допущеної помилки чи незнання ризиків не визнаються належним захистом у подібних спорах зобов’язального характеру.

Д. Мейстер пропонує судовій практиці рухатись далі, застосовуючи тест на ризик-користь від товару (послуги) до фактів вчинення корпораціями вбивств через необережність. Так, якщо під час судового розгляду буде встановлено, що корпорація просувала на ринок продукт, який є потенційно небезпечним, і вона не зможе довести, що не знала і не передбачала такі властивості свого продукту, у сторони державного обвинувачення з’являється можливість довести, що компанія проявила явне нехтування людським життям [31, c. 946].

Наразі такі сміливі наукові міркування, вочевидь, не позбавлені своєї логіки, не знайшли підтвердження в законодавстві: ні федеральне законодавство, ні законодавство штатів не містять заборон щодо заподіяння смерті корпораціями. Притягнення компаній до кримінальної відповідальності за заподіяння шкоди у вигляді смерті можна віднести до поодиноких випадків сміливого застосування судами чинних правових норм.

Звернення до тесту на ризик-користь від товару (послуги) в правозастосовній практиці гарно демонструє справа «State v. Ford Motor Co.» (1978 р.), що серйозно вплинула на подальший розвиток американської кримінально-правової доктрини в частині відповідальності корпорацій. Як випливає з обставин цієї справи, у 1978 р. три дівчини подорожували федеральним шосе в штаті Індіана, коли в їх автомобіль «Форд Пінто» в’їхав інший автомобіль. Зіткнення призвело до займання бензобаку, унаслідок чого загорівся весь автомобіль. Через отримані тяжкі опіки всі, хто перебували в автомобілі, загинули. Після нетривалого розслідування прокурор штату Індіана вирішив висунути звинувачення проти корпорації «Форд» в умисному випуску на ринок небезпечного автомобіля, що призвело до заподіяння смерті особам, які його використовували. Велике журі висунуло корпорації обвинувачення у вчиненні вбивства через необережність, і справу було передано до суду. Надалі були зібрані фактичні докази, які вказували на обізнаність керівництва компанії «Форд» про інженерні дефекти та небезпечність експлуатації моделі «Форд Пінто». Зокрема, всі вісім проведених тестів моделі провалились: після кожного тесту на заднє зіткнення займався паливний бак автомобіля, а вогонь перекидався в салон. Було також встановлено, що спроби інженерів підняти питання про серйозні дефекти моделі автомобіля перед керівництвом компанії ігнорувались.

Основним доказом проти «Форда» став внутрішній меморандум компанії, в якому було здійснено порівняльний фінансовий аналіз витрат на виправлення інженерного дефекту і витрат на обслуговування можливих позовів постраждалих покупців автомобіля. Фахівці компанії підрахували, що встановлення додаткового захисту паливного баку обійдеться компанії в 137 млн. дол. (12,5 млн. випущених автомобілів помножити на 11 дол. вартості одного захисного обладнання) у той час, як вартість укладання мирових угод із постраждалими внаслідок аварій і вибухів споживачами обійдеться у 49,5 млн. дол. (потенційно 180 смертельних випадків зі сплатою 200 тис. дол. за кожний, 180 випадків тілесних ушкоджень зі сплатою 67 тис. дол. за кожний, а також 2100 компенсацій вартості знищених автомобілів зі сплатою 700 дол. за кожний). Порівнявши ці цифри, керівництво компанії вирішило «зекономити» на інженерному доопрацюванні моделі, свідомо передбачивши можливість настання численних тяжких наслідків для споживачів. Фактично корпорація «Форд» застосувала тут розглянутий вище тест на співвідношення ризику-користі від продукту – за допомогою мови цифр, економічної доцільності та з абсолютним нехтуванням при цьому цінності людського життя і здоров’я. Завдяки тому, що стороні захисту вдалось виключити з кримінальної справи 280 із 300 документальних доказів вини корпорації, у т. ч. документальне підтвердження обчислення ризику/користі від залишення моделі «Пінто» на ринку, присяжні виправдали компанію [33].

Водночас ця справа стала потужним сигналом корпоративній Америці в тому сенсі, що серйозні зловживання компаній, які призводять до тяжких наслідків (передусім до заподіяння фізичної шкоди), відтепер не будуть залишатись поза увагою кримінального права. Іншим позитивним наслідком наведеної кримінальної справи стала поширена у світі практика відкликання автовиробниками (і не тільки) своєї продукції у випадках виявлення дефектів.

Наведемо ще один, тепер уже сучасний приклад. 20 квітня 2010 р. на підконтрольній корпорації «British Petroleum» нафтодобувній платформі «Deepwater Horizon» стався вибух метану, унаслідок чого загинуло 11 працівників, платформа затонула, а витік нафти з пошкодженої свердловини склав 780 тис. кубічних метрів. Наслідком цієї наймасштабнішої техногенної аварії в історії США стала не лише загибель людей, а й істотне погіршення стану довкілля у Мексиканській затоці та на Південно-Східному узбережжі США. Зокрема, витік у прибережній зоні спричинив загибель майже 7 тис. тварин і птахів, а прямі збитки рибного господарства США склали близько 2,5 млрд. дол. Розслідування обставин катастрофи, розпочате Генеральною прокуратурою та іншими федеральними відомствами США, показало, що причиною трагедії стала протиправна діяльність корпорації «British Petroleum», спрямована на зменшення виробничих витрат і, як наслідок, на скорочення фінансування заходів безпеки і захисту довкілля та виробничих процесів [34, c. 335].

Наведені приклади підтверджують висловлену В. Грищуком тезу про те, що злочини юридичних осіб найчастіше мають економічне спрямування. Вчений звертається до робіт американських дослідників М. Клайнарда і П. Йигера, які виокремлюють шість основних видів корпоративних злочинів в економічній сфері: 1) порушення адміністративних актів і постанов (наприклад, недотримання урядових розпоряджень про відкликання бракованих товарів або відмова від будівництва водо- і повітроочисних споруд); 2) порушення природоохоронних розпоряджень (забруднення води та повітря, забруднення місцевості нафтою або хімічними продуктами); 3) фінансові правопорушення (незаконні субсидії політичним організаціям, підкуп політиків, порушення валютного законодавства тощо); 4) недотримання положень про захист і безпеку праці; дії, що суперечать положенням про працю та заробітну плату, в т. ч. дискримінація найманих робітників за ознакою раси, статі або релігії; 5) виробничі злочини (наприклад, виробництво та продаж небезпечних для життя або таких, що створюють загрозу, автомо- білів, літаків, автопокришок, приладів, продовольчих товарів, ліків); 6) нечесна торговельна практика (зокрема, порушення умов конкуренції, установлення договірних цін і нелегальний поділ ринку) [35, c. 83].

О.С. Нікіфоров пропонує таку класифікацію злочинних порушень, що є найбільш поширеними в сучасній практиці притягнення корпорацій до кримінальної відповідальності в США: 1) порушення антитрестівського законодавства; 2) порушення положень законів проти неправдивих рекламних оголошень; 3) порушення національного закону про трудові відносини; 4) зловживання у галузі патентного права, авторського права і правил про товарні знаки [36, с. 58]. Вважаємо, що є всі підстави додати до цього переліку і кримінально карані порушення податкового, антикорупційного, фармацевтичного законодавства, а також різноманітні зловживання у фінансовому секторі національної економіки.

Повертаючись до розглядуваного казусу, зазначимо, що корпорація «British Petroleum» визнала свою провину у вчиненні 11 вбивств через необережність, двох порушень екологічного законодавства, а також у поданні Комітету енергетики та комерції Палати представників Конгресу США завідомо занижених відомостей про обсяги витоку нафти. Відповідно до умов угоди про визнання вини, укладеної між корпорацією та Генеральною прокуратурою США в листопаді 2012 р., компанія зобов’язалась сплатити кримінальний штраф у безпрецедентному розмірі 1,256 млрд. дол., а також сплатити постраждалим ще 4 млрд. дол. у вигляді кримінальної реституції. Крім того, до корпорації була застосована пробація на максимально дозволений законом строк – 5 років [37].

Хоч МКК так і не знайшов підтримки з боку федерального законодавця і був лише фрагментарно інкорпорований у кримінальне законодавство окремих штатів[3], його положення про підстави та особливості кримінальної відповідальності корпорацій викликають значний науковий інтерес і часто стають предметом дискусій, а нерідко і відвертої критики на сторінках американських юридичних видань. Звернемось до відповідних норм МКК США і ми.

Ст. 2.07 Кодексу має назву «Відповідальність корпорацій, неінкорпорованих асоціацій та осіб, які діють чи мають обов’язок діяти в їх інтересах». Відповідно до ч. 1 цієї статті корпорацію може бути визнано винуватою у вчиненні злочину, якщо:

а) злочин є порушенням за цим Кодексом або злочин визначається іншим законом, ніж Кодекс, в якому втілено законодавчу мету покласти відповідальність на корпорацію, та діяння вчинено агентом корпорації, який діє від імені корпорації у межах його повноважень або зайнятості, за винятком випадків, якщо закон, який визначає злочин, конкретно називає агентів, за поведінку яких корпорація несе відповідальність, або називає обставини, за яких корпорація відповідає, – у такому випадку застосовуватимуться відповідні положення;

б) злочин полягає у невиконанні спеціального обов’язку діяти відповідним чином, що покладений на корпорації законом; або

в) виконання злочину було авторизовано, витребувано, наказано, реалізовано або необачно дозволено радою директорів чи агентом високої управлінської ланки, який діяв в інтересах корпорації в межах своїх повноважень або зайнятості.

Якщо передбачено застосування абсолютної відповідальності за вчинення злочину, то враховується законодавча мета накладення такої відповідальності на корпорацію, крім випадків, коли законодавча норма прямо вказує на інше (ч. 2 ст. 2.07 МКК США). Ч. 6 розглядуваної статті прямо передбачає паралельну кримінальну відповідальність агента корпорації, який діє від імені своєї корпорації; причому підстави та обсяг цієї ж відповідальності є такими ж, як і у випадку вчинення відповідного злочину фізичною особою.

Ч. 4 ст. 2.07 МКК США специфічним чином розкриває зміст основних термінів, що застосовуються в цій статті. Так, корпорацією не вважається урядова організація або організація, створена будь-якою урядовою агенцією з метою реалізації будь-якої урядової програми. Агентом визнається будь-який директор, керівник, службовець, працівник або інша особа, уповноважені діяти від імені корпорації або асоціації, та у випадку неінкорпорованої асоціації – член такої асоціації. Нарешті, під агентом високої управлінської ланки розуміється посадова особа корпорації або неінкорпорованої асоціації (у випадку партнерства – партнера) або будь-якого іншого агента корпорації чи асоціації, на яких покладено обов’язки такого рівня відповідальності, який дозволяє вважати їх поведінку такою, що відображає лінію поведінки корпорації або асоціації.

Варто звернути увагу на те, що процес застосування кримінально-правових норм у США традиційно будується на засадах прокурорської дискреції. Враховуючи можливість руйнівних наслідків застосування до корпорацій кримінально-правових санкцій, Міністерство юстиції США (інакше кажучи – Генеральна прокуратура країни) періодично розробляє директиви, якими мають керуватись федеральні прокурори, приймаючи рішення про притягнення корпорації до кримінальної відповідальності. Так, у датованому 2006 р. меморандумі Макналті (прізвище заступника Міністра юстиції США) йшлось про врахування таких факторів, як: 1) характер і тяжкість правопорушення, а також першочергові завдання з кримінального переслідування юридичних осіб за вчинення конкретних видів злочинів; 2) масштаб протизаконної діяльності всередині організації, включаючи співучасть або потурання з боку керівництва організації; 3) існування аналогічних прецедентів в історії організації; 4) своєчасне і добровільне визнання організацією факту правопорушення і бажання співробітничати із слідчими органами; 5) наявність в організації адекватної програми дотримання нормативно-правових актів; 6) дії організації з ліквідації наслідків правопорушення, включаючи застосування дисциплінарних стягнень до винуватих співробітників, їх звільнення; 7) побічна шкода, включаючи шкоду акціонерам, пенсіонерам і співробітникам, чия особиста невинуватість доведена, а так само суспільний резонанс у зв’язку з порушенням кримінальної справи проти організації; 8) адекватність кримінально-правових заходів проти індивідуальних співробітників, винуватих у протизаконній діяльності організацій; 9) адекватність засобів судового захисту цивільно-правового та адміністративного характеру.

Коментуючи цей відомчий документ, Т. Файрстоун моделює ситуацію з підкупом корпорацією державного чиновника. Так, якщо буде встановлено, що пропозиція хабара була єдиною та відокремленою дією одного співробітника, корпорація має і застосовує внутрішню програму дотримання нормативно-правових актів з метою виявлення протиправних дій співробітників, а також співробітничає зі слідством і звільнила з роботи вказаного співробітника, корпорації державне обвинувачення, скоріш за все, не висуватиметься. Навпаки, якщо підкуп чиновника був санкціонований радою директорів корпорації, ця рада наказала співробітникам обманювати слідчих, а сама компанія давно займається підкупами, притягнення її до кримінальної відповідальності буде обґрунтованим [29, с. 603–604].

У контексті нашого дослідження заслуговує на увагу і меморандум Міністерства юстиції США від 9 вересня 2015 р. під назвою «Про індивідуальну відповідальність за корпоративні правопорушення». У преамбулі цього документа зазначено, що відтепер політика федерального прокурорського відомства в частині цивільно- та кримінально-правового реагування на вчинювані корпораціями правопорушення зміщує акценти з переслідування юридичних осіб на переслідування конкретних фізичних осіб, відповідальних за прийняття протиправних рішень у корпорації. Основним поштовхом до такої зміни став певний тиск суспільства, обуреного «заграванням» прокурорів із великим бізнесом протягом останніх 10–15 років, особливо на фоні штучно створеної фінансової кризи 2008 р. Цей період показав, що за основне правило було взято застосування попередніх санкцій до компаній, які лише підозрювались у вчиненні злочину, – угод про відмову від кримінального переслідування («non-prosecution agreements») та про призупинення кримінального переслідування («deferred prosecution agreements»). Фактично у випадку піймання «на гарячому» корпорації могли ризикувати лише сплатою штрафів, хоча часом і досить значних, про що частково вже йшла мова вище.

Оновлена політика Міністерства юстиції зводиться до переслідування конкретних агентів корпорації – фізичних осіб, винуватих у вчиненні «білокомірцевого» злочину. Меморандум називає шість ключових компонентів реалізації нової стратегії переслідування агентів корпорації: 1) для того, щоб претендувати на звільнення чи зниження обсягу кримінальної відповідальності за співпрацю зі слідством, корпорації повинні надати Міністерству юстиції (в особі відповідних структурних підрозділів) всю наявну інформацію про діяльність фізичних осіб, винуватих у вчиненні корпоративного правопорушення; 2) кримінальні розслідування та цивільні перевірки з самого початку їх проведення повинні зосереджуватись на фізичних особах; 3) прокурори, відповідальні за здійснення кримінально-правових і цивільно-правових заходів, повинні перебувати в постійному контакті між собою; 4) за винятком виключних обставин або спеціально схваленої практики прокуратури, Міністерство юстиції не звільнятиме винуватих фізичних осіб від цивільної чи кримінальної відповідальності під час вирішення питань із корпорацією-порушником; 5) федеральні прокурори не повинні затверджувати рішення щодо корпорації за відсутності чіткого плану щодо подальшого вирішення справ проти конкретних агентів корпорації, а також зобов’язані письмово повідомляти про причини припинення кримінального переслідування агентів; 6) прокурори у цивільних справах повинні постійно зосереджувати увагу як на корпорації, так і на її агентах, і під час вирішення питання про подання позову проти фізичної особи не повинні обґрунтовувати своє рішення лише фінансовою здатністю агента понести цивільно-правові санкції.

Відтепер корпорації, які потрапляють під «мікроскоп» прокурорських розслідувань і перевірок, у разі прийняття рішення про співпрацю зі слідством зобов’язані надати всю наявну в них інформацію про факти протиправної поведінки відповідальних агентів незалежно від посади, становища чи впливовості останніх. Відповідно, якщо компанія відмовляється від проведення внутрішньої перевірки з метою виявлення винуватого агента і документального фіксування обставин вчиненого корпоративного порушення, вона втрачає право на пом’якшуючу обставину у вигляді співпраці зі слідством. Коли ж дії компанії відповідають умовному «тесту» на співпрацю, вона отримує право на розгляд питання (і не більше) про погодження такої співпраці прокурором. При цьому, як підкреслюється в меморандумі, повинні враховуватись і інші обставини, які традиційно одержують оцінку при розгляді питання про юридичне закріплення співпраці, – швидкість та якість співпраці з боку компанії, повнота проведення внутрішньої перевірки, прагнення корпорації виправити протиправні бізнес-практики тощо.

Тут доречно додати, що загальні умови співпраці між слідством та корпорацією під час розслідування кримінальних порушень, вчинених корпорацією та її агентами, наведені в § 9-28.700 розділу 9 Посібника для прокурорів США під назвою «Принципи федерального переслідування бізнес-організацій». Йдеться про те, що при вирішенні питання про доцільність висунення обвинувачення корпорації повинні враховуватись вчасність, добровільність надання необхідної для слідства інформації та документації, рівень співпраці зі слідством у процесі розслідування (перевірки), а також прагнення корпорації ідентифікувати конкретних фізичних осіб – причому як своїх уповноважених агентів, так і незалежних третіх осіб, безпосередньо винуватих у корпоративному правопорушенні [38].

Професор права Стетсонського університету Е. Подгор дещо критично оцінює перспективи нового меморандуму Міністерства юстиції США. На її думку, такі зміни покликані об’єднати значні юридичні та економічні ресурси великого бізнесу з потужністю федеральної правоохоронної системи проти окремих індивідуумів. А це, своєю чергою, може покласти край усталеній у США практиці ведення бізнесу та прийняття колегіальних рішень, оскільки президенти компаній, віце-президенти, голови правління, члени ради директорів, фінансові директори, провідні аналітики, голови юридичних департаментів та інші корпоративні агенти керівної ланки перестануть працювати разом над повсякденними питаннями, а почнуть недовіряти один одному, постійно «озираючись» назад. Не меншою проблемою може стати справедливість внутрішніх корпоративних перевірок та їх результатів стосовно конкретних фізичних осіб, а точніше відсутність факторів об’єктивності і неупередженості. Адже немає жодних гарантій того, що топ-менеджмент корпорації в егоїстичних прагненнях захистити себе та компанію не вкаже державному обвинуваченню на «віце-президента з питань тюремного ув’язнення» або «священну корову обманутого правосуддя» (як цього суб’єкта жартома називають американські юристи) [39].

У розглядуваному меморандумі також зосереджено увагу на автономності кримінального переслідування винних представників корпорації незалежно від її правового статусу. Зокрема, передбачено, що будь-які процесуальні затримки в паралельному кримінальному розслідуванні корпорації не повинні відбиватися на ході розслідування поведінки агента. У разі небезпеки спливу строків давності притягнення корпорації до кримінальної відповідальності прокурорам рекомендується укладати з пов’язаними фізичними особами угоди про незастосування строків давності (особлива форма процесуальної угоди у кримінальному провадженні), що дає слідству більше часу для проведення комплексу заходів, а підозрюваному та його адвокату, своєю чергою, більше часу для переговорів на предмет відмови від пред’явлення обвинувачення.

17 вересня 2015 р. стало відомо, що відомий американський автовиробник –корпорація «General Motors» уклала з офісом федеральної прокуратури південного округу м. Нью-Йорк угоду про призупинення кримінального переслідування за результатами 18-місячного розслідування корпоративних зловживань, пов’язаних із відмовою усунути дефекти системи безпеки у виготовлених компанією автомобілях. Як випливає з цього процесуального документа, починаючи з 2005 р. відповідальні представники компанії знали про дефект перемикача запалювання в деяких моделях автомобілів: під час руху перемикач запалювання міг самостійно повернутися в режим «аксесуари» чи «вимкнено», тим самим зупиняючи роботу двигуна автомобіля, підсилювача керма, підсилювача гальм, а також вимикаючи подушки безпеки; таким чином, створювалась аварійно небезпечна обстановка. Розслідування також встановило, що в період з 2012 р. по 2014 р., тобто до того моменту, коли компанія почала масове відкликання автомобілів із несправними премикачами запалювання (а всього було відкликано понад 30 млн. автомобілів протягом 2014 р., загальна сума пов’язаних із цим витрат компанії склала понад 4,1 мрд. дол.), інженери та топ-менеджмент корпорації «General Motors» знали про загрозу життю і здоров’ю водіїв, які керували моделями з дефектами, однак проявили свідому бездіяльність. При цьому за період з 2005 р. по 2014 р. у результаті дорожньо-транспортних пригод, пов’язаних із вимкненням двигунів, а також систем активної та пасивної безпеки автомобілів, загинуло 124 особи, ще 275 осіб отримали травми різного ступеня тяжкості. Компанія зобов’язалась виплатити понад 600 млн. дол. у вигляді компенсацій постраждалим. Також федеральна прокуратура застосувала до корпорації кримінальну конфіскацію коштів, пов’язаних із протиправною діяльністю, у розмірі 900 млн. дол. [40].

У світлі положень розглянутого вище меморандуму, оприлюдненого за тиждень до укладання з «General Motors» угоди про призупинення кримінального провадження, одразу стає помітною відсутність з боку прокуратури будь-яких спроб кримінального переслідування конкретних фізичних осіб – представників компанії, які тривалий час приховували від чиновників і споживачів інформацію про смертельно небезпечні дефекти в автомобільній продукції. Як слушно зазначила з цього приводу Е. Подгор, вказана угода слугує сумним прикладом того, що гучні гасла федерального правозастосовувача (прокуратури) на практиці часто не збігаються з його діями, а тому настав час для прямого втручання американського Конгресу [41].

Справа «General Motors» змушує пригадати розглянуту вище ситуацію навколо компанії «Форд»: і в цьому разі йдеться про автомобілі, серйозні дефекти і пов’язані з цим смерті з різницею лише в часі між подіями. Виходить, що історія незаконного корпоративного збагачення так нічому і не навчила великий американський бізнес. Перефразувавши відоме висловлювання англійського лорда Г. Палмерстона на зовнішньополітичну тему, можна дещо цинічно стверджувати, що в корпорацій немає вічних друзів і ворогів, а є лише вічні інтереси. Минуле корпоративної Америки і сучасні процеси розвитку корпоративного сегменту національної економіки розкривають основну рушійну силу економічних проявів колективної організації суспільства – збагачення та накопичення капіталу; у крайніх формах це і відверта жадібність. За таких обставин федеральний уряд, суди, прокуратура і наукова спільнота в принципі сходяться на тому, що корпорації слід постійно тримати під жорстким контролем суспільства і не в останню чергу за допомогою заходів кримінально-правової репресії. Більшість американських коментаторів поділяють точку зору, згідно з якою недопущення подальших проявів протиправної поведінки в корпоративному середовищі є пріоритетним завданням при застосуванні до компаній кримінально-правових санкцій.

Надалі пропонуємо зосередити увагу на питаннях призначення американським корпораціям кримінальних покарань. Аналіз цих питань доречно розпочати з ознайомлення з Федеральними інструкціями з призначення покарань організаціям[4], що були офіційно ухвалені 1 листопада 1991 р. і з того часу регулярно оновлюються. Юридична спільнота в США достатньо позитивно сприйняла цей документ, покликаний систематизувати судову практику в частині призначення покарань юридичним особам шляхом раціонального обмеження судового розсуду в цій частині [42, с. 799; 43, с. 205]. За задумом авторів аналізованого документа, його основне призначення полягає в забезпеченні справедливого і адекватного покарання, а також у досягненні попереджувального ефекту. При цьому елемент адекватності покарання кореспондує зі ступенем протиправності корпоративної поведінки в той час, як елемент попередження протиправної поведінки передбачає систему превентивних, у т. ч. заохочувальних заходів, покликаних спонукати корпорації власноруч ідентифікувати вже вчинені порушення та не допустити злочинну поведінку в майбутньому [44].

Глава 8 Федеральних інструкцій з призначення покарань, що безпосередньо регламентує порядок накладення кримінально-правових санкцій на організації, уособлює концепцію запровадження «ефективних програм додержання законодавства» як потужного інструмента для повернення винуватої корпорації в правове поле і, відповідно, недопущення проявів її подальшої незаконної поведінки. Ця концепція базується на встановленні таких критеріїв: 1) запровадження нових корпоративних стандартів і програм, що об’єктивно здатні знизити ймовірність протиправної поведінки в майбутньому; 2) систематичний моніторинг рівня додержання законності з боку керівництва корпорації; 3) безперешкодний обмін інформацією між всіма структурними підрозділами; 4) адекватне реагування на вже вчинені порушення та їх недопущення в майбутньому.

Стосовно конкретних видів покарань та інших кримінально-правових заходів, то Федеральні інструкції досить ретельно описують такі з них, як реституція, штраф і пробація. При цьому грошове покарання у виді штрафу є найбільш поширеним покаранням для корпорацій-порушників. Санкції федеральних кримінально-правових заборон, присвячених економічним злочинам, це лише підтверджують: у них переважно зазначено, що штраф до компанії, визнаної винуватою у вчиненні злочину, є удвічі більшим, ніж у випадку вчинення певного злочину фізичною особою. Відповідно до глави 8 Федеральних інструкцій з призначення покарань штраф для корпорацій становить найбільшу величину з таких трьох показників: 1) нормативно затверджена таблиця розмірів штрафів залежно від рівня тяжкості злочину (від 5 тис. дол. до 72,5 млн. дол.); 2) доходи, отримані корпорацією внаслідок вчинення злочину; 3) збитки, заподіяні корпорацією внаслідок вчинення злочину (лише в межах винного ставлення до заподіяння таких збитків) [45].

Цей вид покарання в контексті його застосування до компаній має свій набір переваг і вад. Серед очевидних «плюсів» – передусім відносна легкість застосування такого покарання порівняно з іншими. До того ж зберігається достатня «життєдіяльність» компанії у посткримінальному середовищі – зберігаються робочі місця, продовжують регулярно сплачуватись податкові та інші обов’язкові платежі, виплачуються дивіденди акціонерам, споживачі продовжують отримувати свої улюблені товари чи послуги тощо. Штрафи спрямовуються і на поповнення бюджету правоохоронних відомств; відповідно, з’являються додаткові ресурси для протидії злочинності, що має лише вітатись суспільством. Нарешті, американські суди уповноважені законом передавати частину накладеного на компанію кримінального штрафу потерпілим від злочину в порядку відновлення їх порушених прав і свобод.

Так, 9 липня 2014 р. міжнародний банк «BNP Paribas S.A.» (штаб-квартира знаходиться у м. Париж) уклав з офісом федеральної прокуратури в м. Нью-Йорк угоду про визнання вини. Як випливає з інформації про висунуте обвинувачення, протягом 2004–2012 рр. цей банк цілеспрямовано здійснив серію фінансових переказів із частковим застосуванням банківської системи США на користь клієнтів у Судані, Ірані та Кубі на загальну суму понад 8,8 млрд. дол. Тим самим було порушено вимоги федерального законодавства США про накладення та збереження економічних санкцій стосовно цих трьох країн. На підставі угоди про визнання банком своєї вини він був зобов’язаний перерахувати на користь федерального бюджету 8,333 млрд. дол. як конфіскацію незаконно переміщених коштів, а також сплатити 140 млн. дол. кримінального штрафу [46].

Разом з тим штраф як вид покарання, що застосовується до компаній, не позбавлений вад. Зокрема, розмір штрафу повинен бути достатньо великим, щоб попередити чи покарати протиправну поведінку великої корпорації. Керуючись суто економічним підходом, деякі американські дослідники обстоюють точку зору, згідно з якою штраф повинен явно перевищувати очікуваний компанією дохід від протиправної поведінки, а так само включати ризики викриття такої поведінки. Наприклад, якщо корпорація «планує заробити» на злочині 100 млн. дол., а вірогідність виявлення злочину становить 25%, то реальний стримуючий ефект від штрафу починається з відмітки в 400 млн. дол. Однак якщо кримінальний штраф є занадто великим, корпорація може поставити питання про порушення судом VIII поправки до Конституції США, яка забороняє, поміж іншого, накладати надмірні штрафи. При всьому цьому сучасній правозастосовній практиці США відомі випадки сплати компаніями колосальних штрафів у зв’язку з кримінальним переслідуванням. Так, швейцарський банк «UBS AG» за реалізацію масштабної схеми ухилення від сплати податків, пов’язаної з використанням анонімних рахунків американських клієнтів в офшорних юрисдикціях, на яких було розміщено понад 20 млрд. дол., був вимушений сплатити у вигляді штрафних санкцій 780 млн. дол. [47].

Ще однією проблемою, пов’язаною із застосуванням кримінального штрафу до корпорації, є практика перекладання фінансового тягаря на третіх осіб, включаючи споживачів, про що вже йшлось вище.

До речі, на думку вітчизняного дослідника А. Ященка, діюче на сьогодні в Україні термінологічне позначення способів кримінально-правового реагування у разі порушення заборон уповноваженою особою юридичної особи саме як заходів кримінально-правового характеру обумовлено виключно правовою природою юридичних осіб, які не можуть відчувати негативних наслідків, властивих покаранню [48, c. 217]. Натомість М. Хавронюк пише про те, що КК України, передбачаючи серед заходів кримінально-правового характеру щодо юридичної особи штраф, ігнорує його правову суть, адже визначає його не як вид покарання. Оскільки розмір штрафу, застосованого до юридичної особи, може бути великим і за законом зменшенню непідлягає, його наслідком часто може бути банкрутство підприємства, а тому штраф переслідує винятково мету покарання [2, c. 393–394].

Цікаво, що професор школи права Джорджтаунського університету Дж. Коффі висунув у 1985 р. радикальну на той час теорію про застосування до винуватих корпорацій штрафів у формі не грошей, а акцій чи інших цінних паперів компанії. За задумом науковця, у разі застосування такої санкції суд своїм рішенням зобов’язував би корпорацію здійснити додатковий випуск акцій, а далі ці цінні папери вносились би на рахунки спеціально створеного фонду компенсації жертвам злочину, з якого вони згодом розподілялись пропорційно між потерпілими. Такий «штраф на капітал» компанії фактично розділяє корпоративний «пиріг» на більшу кількість менших шматочків, а потім частину цих шматочків перерозподіляє між всіма потерпілими від злочину пропорційно до розміру заподіяної їм шкоди [49, c. 21].

До очевидних переваг наведеного підходу можна віднести те, що: 1) штрафи у формі вилучення корпоративного капіталу не створюють дефіциту обігових коштів чи ліквідних активів, як це відбувається у випадку накладення традиційного грошового штрафу; 2) не виникає небезпека банкрутства компанії чи ворожого поглинання її іншою корпорацією, працівники не звільняються з роботи та не втрачають свої соціальні пакети, бізнес продовжується у більш-менш нормальних умовах; 3) засуджена компанія не повинна шукати швидкі і не завжди вигідні способи додаткового залучення капіталу, звертаючись до додаткового кредитування або підняття цін на свою продукцію; 4) штрафи на капітал дають фондовому ринку більше важелів контролювати і перевіряти діяльність компанії. Загроза штрафів у формі вилучення капіталу спонукатиме менеджмент корпорації, який в США традиційно володіє значними пакетами акцій своїх компаній, утримуватись від реалізації сумнівних схем ведення бізнесу в погоні за надприбутками. Своєю чергою, фінансові аналітики, брокери та інші представники фондового ринку зможуть на ранніх стадіях ідентифікувати небезпечну поведінку корпорацій і високий ризик їх кримінального переслідування – через публічне виявлення цих ризиків вартість акцій компанії почне одразу знижуватись, а це означатиме, що реальний фінансовий вирок буде реалізовано навіть ще до вироку юридичного.

Основний же аргумент проти пропонованої схеми штрафу зводиться до того, що «штраф на капітал» карає не стільки саму корпорацію, скільки її акціонерів, які можуть навіть і не здогадуватись, які незаконні схеми «прокручував» топ-менеджмент компанії. Противники ідеї Дж. Коффі застерігають, що навіть у випадку ухвалення відповідних нормативних положень на федеральному чи штатному рівнях суди, скоріш за все, будуть на стороні звичайних акціонерів і не призначатимуть таке покарання. Дж. Коффі, виправдовуючи в цій частині свою позицію, зазначає, що акціонери зазвичай фінансово виграють від корпоративних зловживань, оскільки керівництво прагне у протиправний спосіб максимізувати прибуток компанії, істотно збільшивши в такий спосіб дивіденди і ринкову вартість акцій. Виходить, що акціонери стають такими собі «пасивними співучасниками» корпоративного злочину; отже, всі вони можуть і повинні віддати частину свого незаконно збільшеного капіталу невинним жертвам протиправного діяння корпорації [49, c. 22].

Цікаво, що в теперішній час угоди про відмову від кримінального переслідування та про призупинення кримінального переслідування, хоч і поєднані зі значними фінансовими санкціями, сприймаються корпораціями, як і федеральними прокурорами як оптимальні важелі впливу на допущені правопорушення. Водночас угоди про визнання вини або засудження за результатами судового розгляду кримінальної справи, навіть якщо вони поєднані з призначенням менших штрафів, для багатьох компаній означатимуть одне – «смерть» корпорації, а точніше її банкрутство через втрату бізнесу у висококонкурентному економічному середовищі. Дійсно, якщо подивитись на наслідки засудження корпорації чи укладення угоди з прокуратурою про визнання нею вини, то в більшості випадків неюридичні наслідки таких форм кримінального провадження є набагато серйознішими, ніж безпосередньо кримінально-правові. До таких насідків можна віднести втрату існуючих клієнтів та неможливість залучення нових, втрату довіри у партнерів та контрагентів, втрату позитивного іміджу в суспільстві, істотне зниження або повну втрату ділової репутації, втрату підтримки та «корпоративного духу» серед працівників корпорації. Наведемо відповідний приклад із федеральної судової практики – справу «United States v. Andersen» (2004 р.).

Одну з п’яти найбільших станом на 2002 р. аудиторських компаній світу «Arthur Andersen, LLP»[5] було обвинувачено в протиправному втручанні в процес розслідування аудиторських послуг на користь одного з її основних клієнтів – корпорації «Enron», що проводилось федеральною Комісією з цінних паперів. На момент засудження компанії федеральним окружним судом у м. Хьюстон до сплати кримінального штрафу у 500 тис. дол. та до пробації строком на п’ять років, весь її бізнес уже фактично було зруйновано – майже всі клієнти пішли з компанії протягом декількох місяців кримінального розслідування та судового процесу. У подальшому скасування вироку ВС США у 2005 р. вже не мало значення: аудиторська фірма «Arthur Andersen, LLP» не змогла відродитись, а працівники не повернулись на робочі місця [50]. Як наслідок, «велика п’ятірка» світового консалтингового бізнесу стала «великою четвіркою».

Серед інших кримінально-правових заходів, що можуть застосовуватись у США до засуджених корпорацій, слід також назвати пробацію. Це своєрідна форма випробування, максимальний строк якої не може перевищувати 5 років. Юридичні підстави та ключові характеристики пробації закріплені в підглаві «B» глави 227 федерального КК (§§ 3561–3566). У США призначення пробації в частині її застосування до фізичних та юридичних осіб має істотні відмінності. Якщо при застосуванні до індивідуальних правопорушників пробація переслідує головним чином мету реабілітації та, меншою мірою, обмеження правового статусу засудженого, то при застосуванні пробації до корпорації вона виконує переважно цілі утримування від подальших проявів протиправної поведінки та відплати.

Американські фахівці виокремлюють два основних види корпоративної пробації – агресивну та неагресивну. Агресивна пробація передбачає активне зовнішнє втручання в діяльність корпорації шляхом зміни її структури, виробничого циклу, практики ведення бізнесу з метою унеможливити аналогічні прояви протиправної поведінки в майбутньому. У вироку суд може передбачити зміни в складі менеджменту компанії, призначити спеціальну наглядову раду чи незалежну комісію з безпеки виробництва, поставити умови компенсації топ-менеджменту компанії в залежність від виконання ним професійних обов’язків у частині забезпечення законності та безпечних умов праці тощо.

Наприклад, на межі 70-х – 80-х років минулого століття корпорацію «Allied Chemical» було обвинувачено в забрудненні значної частини Чесапікської затоки (штат Вірджинія) небезпечною хімічною речовиною «кепон». Під тиском громадськості та в результаті декількох кримінальних розслідувань і розгляду цивільних позовів корпорація була вимушена ухвалити нову стратегію безпеки виробництва, відповідно до якої третина фонду оплати праці топ-менеджменту безпосередньо залежала від якості контролю за безпечними умовами виробництва хімічних речовин. Як наслідок, кількість професійних захворювань і нещасних випадків на виробництві в подальшому скоротилась на 75% [51].

Противники ідеї агресивної пробації вказують на її неефективність через зовнішнє (нерідко непрофесійне) втручання в бізнес-процеси компанії. Зокрема, через таку пробацію може ставитись «під удар» законна діяльність керівництва компанії, їх обов’язки перед акціонерами, партнерами і споживачами. Разом з тим зрозуміло, що вказана пробація переважно якраз і застосовується у випадках невиконання топ-менеджментом вимог закону.

Так звана неагресивна пробація полягає в тому, що суд покладає на компанію обов’язок реалізувати або профінансувати певні соціальні проекти (програми), певною мірою пов’язані з ліквідацією наслідків вчиненого порушення (заснувати благодійну фундацію чи науково-освітній центр, підтримати проекти наукових, культурних, правоосвітніх установ, профінансувати медичні дослідження чи створення профільних медичних установ, заснувати програму стипендій чи грантів у певній сфері тощо). Щоправда, і такий захід інколи критикується: опоненти вказують на небезпеку проявів фаворитизму з боку судів, які нав’язуватимуть своє бачення або свої симпатії в частині примусової реалізації соціальних проектів [52, c. 637].

Усправі «United States v. Danilow Pastry Co.» (1983 р.) суд у межах пробації компанії передбачив виробництво та доставку хлібобулочної продукції декільком релігійним громадам для подальшого розподілу між соціально незахищеними верствами населення. Призначаючи такий кримінально-правовий захід, суд виходив з того, що він матиме максимальний реабілітаційний ефект для засудженої корпорації, адже: санкція пов’язана з основним видом діяльності компанії; вплив санкції поширюється через компанію далі на всіх її працівників; існує прямий триваючий зв’язок між реалізацією такої санкції та суспільною користю [53].

Ще один аспект критики пробації як заходу щодо корпорацій-зловмисників зводиться до того, що його превентивна сила може істотно знизитись через можливість прорахувати його умовну «вартість», адже всі процеси в будь-якій комерційній компанії побудовані на грошових засадах. У такому випадку топ-менеджмент буде просто прораховувати ризики від застосування пробації як окремої фінансової категорії і залежно від її «вартості» вибудовувати лінію поведінки або ж взагалі включатиме відповідні ризики у вартість продукції (послуг). Наразі ніхто не хоче знову побачити проведення корпорацією цинічних підрахунків за формулою «прибуток за рахунок життя», як це зробила свого часу компанія «Ford».

На сьогодні в США розроблені (принаймні на теоретичному рівні) і інші види санкцій для корпорацій, більшість з яких мають комбіновану матеріально-процедурну природу і далеко не всі з яких мають чітко виражений кримінально-правовий зміст. Так, квазіпокаранням компанії може слугувати публічне висвітлення вчиненого правопорушення в медіа-просторі. Відповідні публікації на веб-сайтах державних правоохоронних відомств та у ЗМІ, фахові повідомлення для професійних спільнот (зокрема, для фондових брокерів та інвесторів), пости у соціальних мережах – усе це може створити негативний образ компанії в суспільстві. За високо-конкурентних умов ведення великого бізнесу корпоративний імідж має неабияке значення і досить точне фінансове вираження[6]. Прикладом такого впливу на поведінку компаній є регулярні інформаційні повідомлення на веб-сторінці Генеральної прокуратури США, що дублюються на сайтах місцевих прокуратур, у яких наводиться стисла інформація про обставини і наслідки корпоративних правопорушень.

Так, 29 серпня 2005 р. на сайті Міністерства юстиції США з’явилась інформація про кримінальне переслідування однієї з набільших аудиторських компаній світу «KPMG» і семи її працівників. Із тексту офіційної заяви випливало, що компанія в особі своїх уповноважених представників протягом 1996–2003 рр. розробила та активно реалізовувала серед заможніх клієнтів декілька консалтингових продуктів, спрямованих на істотне зниження податкових зобов’язань через штучне завищення витрат у звітних податкових періодах. Податкові перевірки і подальші кримінальні розслідування виявили, що компанія використовувала серію незаконних схем, у т. ч. з використанням офшорних юрисдикцій для заниження та подальшого некоректного відображення сум податків, належних до сплати клієнтами. Фахівці підрахували, що матеріальні збитки у вигляді несплачених державі сум податків склали понад 2,5 млрд. дол. За результатами укладання угоди про призупинення кримінального переслідування компанія «KPMG» зобов’язалась сплатити 456 млн. дол. як відшкодування заподіяної шкоди, а також сплатити кримінальні і цивільні штрафи [55]. Висвітлення цієї кримінальної справи в офіційних прес-релізах і на сторінках впливових ЗМІ мало серйозний негативний вплив на діяльність компанії-порушника протягом наступних років.

Повідомлення про будь-яке корпоративне зловживання в ЗМІ тісно пов’язане з істотним погіршенням або втратою ділової репутації корпорації. Погіршення (втрата) ділової репутації в деяких випадках є більш ефективним «покаранням», ніж штраф, оскільки воно не має конкретної грошової прив’язки чи часових обмежень і, більше того, має безпосередній ефект як для менеджменту, так і звичайних акціонерів. Адже погіршенні (втрата) ділової репутації здатне призвести до падіння вартості акцій компанії, в результаті чого акціонери втрачають частину капіталу, а топ-менеджмент втрачає бонуси чи отримує меншу компенсацію. З іншого боку, якщо розглядати погіршення ділової репутації як окремий різновид кримінально-правового впливу на корпорацію, то порівняно зі штрафом він є більш витратним і потребує більше часу для застосування. Також проблематично точно визначити розмір фінансових втрат для корпорації при застосуванні «атаки на репутацію», що створює значні процесуальні перешкоди, адже кримінальне провадження не може ґрунтуватись на припущеннях [56, с. 1507].

Серед значно менш поширених різновидів кримінальних санкцій для корпорацій можна назвати (звичайно, з високим ступенем умовності цих понять) «позбавлення волі» та «смертну кару». Під першим розуміються різноманітні форми «корпоративного карантину»: це – заборона займатися певним видом діяльності чи випускати певну продукцію; заборона здійснювати господарську діяльність у певному штаті (штатах); скасування державних замовлень чи контрактів; анулювання спеціальних ліцензій чи дозволів; повна чи часткова заборона займатись зовнішньоекономічною діяльністю.

Під другою названою санкцією слід розуміти примусову ліквідацію корпорації – радикальний захід, який сьогодні майже не застосовується на практиці. Федеральне законодавство дозволяє примусове припинення існування компаній за окремі найбільш небезпечні порушення антитрестівського законодавства в той час, як законодавства штатів містять дещо ширший перелік підстав для застосування такого покарання. Науковці ж звертають увагу на явну загрозу значних суспільних наслідків у випадку кримінально-правової ліквідації юридичної особи (втрата робочих місць, заощаджень, бюджетних надходжень тощо). Адекватність наслідків такого покарання характеру та наслідкам корпоративного суспільно небезпечного посягання фактично нівелюється. До речі, в Україні судом на сьогодні до юридичних осіб може бути застосований і такий захід кримінально-правового характеру, як ліквідація.

Проведене дослідження дозволяє сформулювати такі узагальнюючі висновки.

По-перше, кримінальна відповідальність корпорацій у США, закріпившись у вигляді окремого комплексного інституту, постійно реалізується на практиці і давно перестала бути якимось незвичним юридичним феноменом. Для цього інституту притаманним є тісний взаємозв’язок положень матеріального кримінального права, кримінально-процесуального права і положень регулятивного законодавства. Очевидно, що цей комплекс є унікальним, властивим саме американській правовій системі і в будь-якому разі відмінним від вітчизняних правових реалій. Навіть публікації в юридичних виданнях, підручники та монографії американських науковців, присвячені проблемам економічних злочинів і кримінальної відповідальності корпорацій за їх вчинення, які, до речі, однозначно спростовують сумнівну тезу деяких вітчизняних дослідників про надто слабке теоретичне обґрунтування кримінальної відповідальності юридичних осіб в США [57, с. 6], змістовно охоплюють не лише власне кримінально-правову матерію, а і пов’язані з нею кримінально-процесуальні положення, матеріали правозастосовної практики і норми, покликані визначати межі легальної бізнесової діяльності.

По-друге, відповідь на питання про причини появи та подальшого розвитку інституту кримінальної відповідальності корпорацій у США лежить не стільки в кримінально-правовій площині, скільки в площині потреб, пов’язаних із загальним розвитком суспільства, і передусім у частині формування та охорони засад ринкової економіки. Розглянуті вище матеріали федеральної судової практики наочно демонструють масштаби корпоративних зловживань і той рівень небезпеки для суспільства, який діяльність сучасних корпорацій може створити за відсутності надійних нормативних та правоохоронних бар’єрів. На думку багатьох представників американської юридичної спільноти, саме норми кримінального права і пов’язана з ними висока ефективність правозастосування здатні виконувати роль таких бар’єрів, що підтверджується сучасною практикою кримінального переслідування корпорацій.

По-третє, проводячи паралелі між Україною і США та обґрунтовано критикуючи окремі положення розділу XIV-1 Загальної частини нашого КК, водночас варто зважати на те, що за допомогою норм лише цивільного, господарського, податкового та інших галузей регулятивного законодавства ситуацію з системними проявами протиправної діяльності великих комерційних організацій, вочевидь, виправити не вдасться. І «квазікримінальна» відповідальність юридичних осіб, врешті-решт запроваджена в Україні в законодавчому порядку як така собі компромісна модель, потенційно може стати тут у нагоді. Разом із тим не можна ігнорувати ту продемонстровану вище обставину, що становлення і розвиток інституту кримінальної відповідальності корпорацій в США є тривалим, складним і пов’язаним із постійним застосуванням методу «спроб і помилок» процесом – процесом, який є вельми самобутнім для кожної держави, що вирішила запровадити таку відповідальність.

По-четверте, досвід США, як слушно зазначає Т. Файрстоун, демонструє те, що інститут кримінальної відповідальності юридичних осіб є потужною правозастосовною зброєю, здатною викликати катастрофічні наслідки для великої кількості ні в чому невинуватих осіб. Тому при запровадженні цього інституту в кримінальне законодавство тієї чи іншої країни потрібно одночасно ухвалити жорсткі директиви для прокурорів і суддів з тим, щоб забезпечити відповідальне і належне застосування цієї зброї – вона має бути задіяна для покарання і стримування корпоративних правопорушень, а не для вимагання [29, с. 609]. Жодних подібних директив в Україні після ухвалення і навіть після набрання чинності Законом від 23 травня 2013 р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв’язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України щодо відповідальності юридичних осіб», який запровадив заходи кримінально-правового характеру щодо юридичних осіб, розроблено не було. Разом з тим не викликає сумнівів, що виважене застосування таких заходів передбачає сумлінність правозастосувача, його правову культуру, політичну та економічну незаангажованість. За їх відсутності відповідна законодавча матерія, навіть виписана з теоретичної точки зору максимально якісно і виважено, спроможна перетворитись у зручний засіб перерозподілу власності і ведення недобросовісної конкуренції, черговий корупціогенний чинник.

 


[1]Ця країна справедливо вважається світовим лідером із питання фундаментальності наукового і законодавчого опрацювання інституту кримінальної відповідальності організацій.

[2] У нашому дослідженні терміни «корпорація» та «компанія» використовуватимуться як синоніми.

[3]Так, згідно з § 20.20 КК штату Нью-Йорк корпорація визнається винуватою у вчиненні злочину в тому разі, коли посягання здійснене, санкціоноване, наказано вчинити або необережно допускається радою директорів, високопоставленим агентом – управлінцем або іншим агентом корпорації, які діють у межах своїх службових повноважень і в інтересах корпорації. Під високопоставленим управлінцем розуміється посадова особа, яка має певну владу для формулювання політики корпорації або для керівництва підлеглими. Поняття «агент» є більш широким і охоплює директора, посадову особу корпорації або будь-якого іншого службовця, уповноваженого діяти в інтересах корпорації. Згідно з § 60.25 КК штату Нью-Йорк корпорації, винуваті у вчиненні кримінально караних посягань, притягуються до відповідальності у вигляді, по-перше, штрафу (§ 80.10), по-друге, умовного звільнення на строк, визначений законодавством (§ 65.05), по-третє, безумовного звільнення (§ 65.20). Виносячи вирок про умовне звільнення корпорації, суд може вимагати від неї відшкодування збитків, заподіяних у результаті вчинення злочину. Розміри штрафів, які призначаються корпораціям, диференційовані залежно від тяжкості вчиненого діяння. Не виключається можливість призначити штраф у розмірі подвійної вигоди, вилученої корпорацією в результаті вчинення злочину. Несплата штрафу, призначеного як покарання, тягне за собою накладання арешту на майно корпорації та його конфіскацію.

[4] Наразі покарання можуть застосовуватися до корпорацій, партнерств, професійних спілок, пенсійних фондів, трастів, неприбуткових організацій, а також до державних установ та підрозділів.

[5]На той момент у компанії працювало 85 тис. працівників, а дохід за 2001 р. склав 9,3 млрд. дол.

[6]Для порівняння: чинний КК Франції містить досить широкий перелік санкцій, які можуть застосовуватись до юридичних осіб. Вважається, що таке покарання, як афішування прийнятого судом рішення про визнання юридичної особи винуватою у злочині або поширення інформації про таке рішення через пресу або з використання будь-яких аудіовізуальних засобів, є дієвою санкцією щодо тих юридичних осіб, які дорожать своєю репутацією в суспільстві [54, с. 69 – 79].

Прочитано 999 разів
Ви тут: Home Архів номерів #2(11)/2015 КРИМІНАЛЬНА ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ АМЕРИКАНСЬКИХ КОРПОРАЦІЙ ЗА ЕКОНОМІЧНІ ЗЛОЧИНИ: ВІД ВИТОКІВ ДО СЬОГОДЕННЯ - Дудоров О.О., Каменський Д.В.