Право і громадянське суспільство

науковий журнал | електронне видання

НЕДЕРЖАВНЕ ПРАВО: ЗАПРОШЕННЯ ДО ДИСКУСІЇ - Уварова О.О.

В статті здійснено спробу поглянути на право крізь призму концепції недержавного правового регулювання, яке, в свою чергу, завжди розглядається в контексті таких понять як саморегуляція, юридичний плюралізм і глобалізація. В центрі уваги – ідея про те, що правові норми створюються й забезпечуються в своїй реалізації не тільки державою, але й недержавними акторами: громадськими організаціями, політичними партіями, релігійними інституціями, етнічними групами, інтернет-спільнотами тощо. Більше того, такі норми не стають частиною державної правової системи (оскільки тоді все рівно фактично маємо державне право, просто у формі санкціонування державою правил, які створені недержавними суб’єктами; і саме держава у разі такого санкціонування може визначати ієрархічну підпорядкованість таких правил) – вони утворюють самостійну, окрему правову систему.

В західній літературі в останні роки число згадок і різноманітних посилань на «недержавне право» («non-state law») відчутно зросло. Втім, незважаючи на досить високу популярність й доволі широкий спектр публікацій з цієї проблематики, на сьогодні говорити про певну більш-менш узгоджену концепцію було б великим перебільшенням. Запропонувати таку концепцію не є завданням і цієї статті. Мета є іншою – здійснити огляд існуючих точок зору й сприяти залученню української наукової спільноти до дискурсу, що в останні роки все більш активно розгортається на сторінках європейських і американських видань. Втім, безумовно, навіть простий огляд не може не видати того, на чиєму боці симпатії автора цієї статті.

Вітчизняна юридична наука має стійку традицію розглядати державу як ексклюзивного нормотворця (law-maker): правовими визнаються лише ті норми, які, якщо не створені державою, то принаймні нею санкціоновані. Більше того, навчальні курси з теорії права здебільшого починаються з поняття держави, і лише потім за її спиною з’являється право, однак так і не може вийти із тіні, що держава на нього постійно відкидає.

Але практика доводить: правове регулювання – це не тільки державне регулювання. Є багато недержавних акторів, які створюють і забезпечують дію відповідних правил поведінки. Це громадські організації, політичні партії, торгові об’єднання, релігійні організації, бізнес-асоціації, інтернет-провайдери тощо. Отже, прибічники концепції недержавного правового регулювання вказують на зіткнення різних нормативних спільнот в сучасному світі, в результаті чого соціальна система зазнає як державного, так і недержавного впливу, але жоден із них не є монопольним.

На думку у цьому зв’язку спадає паралель, наведена Полом Берманом, одним з найбільш ґрунтовних розробників сучасної концепції недержавного права. Він зауважує, що ситуація із дослідженням недержавного права в юридичній науці сьогодні дуже нагадує сюжет одного старого анекдоту. Поліцейський бачить, як п’яний чоловік шукає ключі біля вуличного ліхтаря. На запитання полісмена, чи впевнений він, що загубив ключі саме під ліхтарем, чоловік відповідає, що точно не тут, ключі він загубив десь вулицею, але шукає їх тут, бо тут найкраще освітлення. Так і ми: продовжуємо шукати відповіді на виклики сучасності в добре освітленій концепції державного права.

Напевно, найбільше критики на свою адресу теорія права отримала від Вільяма Твайнінга. Він говорить про необхідність перегляду цілої низки усталених поглядів, на яких базується академічна школа права. Серед них – тези про те, що:

  1. право складається з двох принципових видів порядків – національне державне право і публічне міжнародне право, предмет регулювання якого – знову ж відносини між державами;
  2. національні держави, суспільства і правові системи є переважно закритими, й розглядаються в ізоляції;
  3. сучасне право є секуляризованим, незалежним від свого історично-культурного коріння у вигляді іудейсько-християнської традиції;
  4. сучасне державне право є перш за все раціонально-бюрократичним та інструментальним, функціональним, таким, що слугує досягненню певних соціальних цілей;
  5. право найкраще розуміти як ієрархію правил;
  6. основний предмет уваги юридичної науки – ідеї і норми, а не емпіричне вивчення соціальних фактів;
  7. сучасне державне право за своїм походженням є практично повністю європейським / англо-американським, поширеним всюди в світі завдяки колоніалізму, імперіалізму, торгівлі, постколоніальному впливу;
  8. вивчення незахідних правових традицій є маргіналізованою і неважливою частиною західної академічної традиції;
  9. фундаментальні цінності, які лежать в основі сучасного права, є універсальними, хоча їх філософське обґрунтування є різним.

Отже, сьогодні існує нагальна потреба переглянути, принаймні піддати сумніву усталені в юридичній науці уявлення про право. Один із шансів зробити це – поглянути на право крізь призму концепції недержавного правового регулювання, яке, в свою чергу, завжди розглядається в контексті таких понять як саморегуляція, юридичний плюралізм і глобалізація, особливо в світлі «необхідності балансування універсальних індивідуальних прав і визнання культурних розбіжностей». Іноді до цього переліку потрапляє також поняття космополітизму для позначення того, що всі ми належимо одночасно до багатьох спільнот – як локальних, так і глобальних, територіальних і епістемічних.

Незважаючи на те, що сам термін «недержавне право» у вітчизняній (і власне, в цілому в пострадянській) юридичній науці не використовується, вже зараз можна передбачити, яким міг би бути розподіл думок. Одні доводили б, що «так зване» недержавне право не є правом взагалі. Адже традиція пов’язувати право із державою є настільки сильною, що автори, які звертаються до проблематики недержавного права, готові до того, щоб назвати таке право нонсенсом. На їх думку, такий погляд на право може свідчити лише про «манію величі юриспруденції».

Інші вказували б на надто вузьке розуміння права. Вони переконували б, що недержавне право є однаково важливим, як і державне право. На їх думку, тільки ті юристи, які є рівною мірою обізнаними і в першому, і в другому, є «справжніми правниками». Тих, хто займає іншу позицію, вони звинувачують в підтримці «ідеології юридичного централізму». Аби переспорити своїх опонентів вони б могли також провести паралель, скажімо, із медициною: в суспільстві бік-о-бік із офіційною, професійною, фармохімічною, алопатичною медициною існують інші форми медицини – традиційна, гербальна, східна тощо. Чому наше уявлення про медицину має бути обмежене тільки першим, професійним, її різновидом?

Власне, наші західні колеги вже проходили через схожі дебати. Сьогодні вони згадують ті часи як «роки, сповнені багатьма емоційно наповненими дебатами», перебуванням в центрі «ідеологічної битви», яку іноді навіть називають «війною вірувань».

Недержавне право і юридичний плюралізм: зв'язок концепцій

Юридичний плюралізм в останні 10 років в західній юридичній науці став однією з центральних тем, «новою парадигмою», як для теорії права, так і порівняльного правознавства, міжнародного публічного права тощо.

Прибічники концепції недержавного права виклад своїх поглядів дуже часто починають із того, що «сьогодні ми живемо в світі юридичного плюралізму, … де одна дія або один суб’єкт може ставати предметом потенційного регулювання різноманітних юридичних або квазіюридичних порядків – державного, субдержавного, транснаціонального, наднаціонального або недержавного». Недержавне право (або як його ще називають, «приватно вироблене» чи неофіційне право) за такого підходу представляє собою набір норм і принципів, сформованих і підтримуваних в своїй реалізації недержавними акторами.

Тобто головна ідея полягає в тому, що правові норми створюються й забезпечуються в своїй реалізації не тільки державою, але й недержавними акторами, більше того, такі норми не стають частиною державної правової системи (оскільки тоді все рівно фактично маємо державне право, просто у формі санкціонування державою правил, які створені недержавними суб’єктами; і саме держава у разі такого санкціонування може визначати ієрархічну підпорядкованість таких правил). Вони утворюють самостійну, окрему правову систему. Це означає, що на одній і тій самій території може існувати два або більше правових порядки поряд один із одним. При цьому немає жодного приводу надавати пріоритет національнодержавній спільноті перед іншими спільнотами. Національна держава – лише одна із таких спільнот. Крім того, примус, монополію на застосування якого має держава, є далеко не єдиним засобом забезпечення ефективної дії права, як на національному, так і на міжнародному рівнях. Як зазначає М. Фіннемор, «соціально сконструйовані правила, принципи, норми поведінки, поширені переконання вказують державі, індивідам, іншим акторам на те, що є важливим або цінним, значущим, і якими є ефективні та / або легітимні засоби досягнення цих цінностей. Як результат, право реалізує свій регулюючий вплив не тільки (і навіть не стільки) тому що воно утримує нас від того, чого ми хочемо. Скоріше, право в першу чергу здійснює на нас і на наші бажання ціннісний вплив, тим самим реалізуючи здатність змінювати їх».

Право, як стверджують представники цієї концепції, може існувати на різних рівнях: глобальному (питання екології, гуманітарного права тощо), міжнародному (в класичному розумінні як право, що регулює відносини між суверенними державами, а в більш широкому контексті включає також питання прав людини та ін.), регіональному (ЄС, Рада Європи тощо), транснаціональному (ісламське право, іудейське, право ромів, транснаціональний арбітраж, інтернет-право, lex mercatoria тощо), міжобщинному (при врегулюванні відносин між релігійними громадами або, наприклад, різними етнічними групами); державному (включаючи правову систему національної держави), субдержавному і недержавному (включаючи право корінних народів).

 Якщо звернутися до історії розвитку такого погляду на право, неможливо не згадати Євгена Ерліха і його концепцію «живого права». Скажемо більше: практично жодна робота, в якій ставиться питання про недержавне право, не обходиться без посилання на Ерліха (1862-1922). Він був професором римського права в м. Чернівці, на території, що має назву Буковина, яка на той момент входила до складу Австро-Угорської імперії. В цій частині Європи проживали поряд одна із одною різні етнічно-культурні групи, включаючи німців, євреїв, армян, румунів тощо. На підставі спостереження і завдяки емпіричному дослідженню звичок і звичаїв цих та інших груп Ерліх розробив альтернативний погляд на право. Він сфокусувався на правилах поведінки, яким люди насправді підкоряються, і зробив висновок, що більшість людей не слідує офіційному австрійському закону, а живе відповідно до своїх соціальних норм. Один з його багатьох прикладів стосувався німецького селянства. Він стверджував, що селяни ніколи не звертаються до Австрійського цивільного кодексу, коли справа стосувалася угод щодо використання спільного майна. Ерліх називав німецьких селян, так само як і інші формальні та неформальні групи, «соціальними об’єднаннями». Це певне, досить велике, число людей, які в їх відносинах один із одним визнають певні правила поведінки як обов’язкові і, як правило, намагаються приводити свою поведінку у відповідність із ними. Це, за Ерліхом, і є живим правом. Це «право, яке домінує в житті, навіть якщо воно не закріплено у відповідних приписах». Аналогічний акцент можна знайти в роботі Л. Поспісіла. Він заперечує ідею права для суспільства в цілому, й аргументує, що суспільство складається з безлічі різних субгруп або «юридичних рівнів». Вчений пише про це так: «Суспільство, будь то плем'я чи «сучасна» нація, не є таким, що не підлягає поділу на різні групи. Суспільство, скоріше, представляє собою мозаїку підгруп, що належать до певних, як правило, чітко визначених (або таких, що підлягають визначенню) типів з різним членством, складом і ступенем залученості. Кожна така підгрупа зобов'язана своїм існуванням, значною мірою, правовій системі, що є її власною, і що регулює поведінку своїх членів».

Навіть здобув доволі активне використання термін «глобальна Буковина», який вказує одночасно і на місце народження Ерліха, і на одну з головних ідей його концепції – глобальний характер права, його непов’язаність державними кордонами. Вчений ще на початку ХХ ст. звертав увагу на те, що вчені-правознавці значно збіднюють науку про право, оскільки обмежують свою увагу кордонами національної держави. В швидко змінюваному ХХІ столітті заяви Ерліха про необхідність «звільнення права від оков держави» набули ще більшої актуальності.

Нова хвиля інтересу до недержавного права почалася наприкінці 1970-х років. Іноді її також називають «новий юридичний плюралізм». До речі, саме в ті роки один із відомих юридичних журналів African Law Studies («Африканські юридичні дослідження») змінив свою назву на Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law («Журнал юридичного плюралізму та неофіційного права»). З цією назвою він випускається і сьогодні. З перших своїх випусків журнал звернувся до феномену юридичного плюралізму, зазначаючи, що йдеться про всі ті випадки, коли більше ніж один нормативний порядок представлений в межах однієї соціальної групи, під якою б назвою він не був нам відомим.

В цілому, теоретики юридичного плюралізму відштовхуються від того, що люди належать або відчувають пов’язаність із тією чи іншою соціальною групою, і, відповідно, усвідомлюють себе особами, що зобов’язані діяти згідно із нормами, встановленими в цій групі. Скажімо, Авігейл І. Ейзенберг в своїй роботі «Відновлення політичного плюралізму» (1995 р.) визначає плюралістичні теорії як такі, що прагнуть до організації та концептуалізації політичних явищ на основі множинності груп, до яких належать індивіди і за допомогою яких люди прагнуть до просування і, що більш важливо, до розвитку власних інтересів. Такі групи можуть включати знайомі нам політичні інституції – національні держави, регіони, міста тощо. Але багато спільнот, таких як транснаціональні або субнаціональні етнічні групи, релігійні інституції, торгові організації, союзи, он-лайнові соціальні медіа-групи та інші «генеруючі норми спільноти», можуть в різні часи здійснювати значний вплив на нашу поведінку, навіть якщо вони не виступають елементом «офіційно» базованої на державі системи. Адже «не всі явища, пов’язані із правом, мають своїм джерелом уряд». Як з цього приводу зазначає М. Галантер, люди здобувають досвід справедливості чи несправедливості не тільки на форумах, підтримуваних державою, але й у первинних інституційних місцях їх діяльності – вдома, на робочому місці, в ділових питаннях тощо. «Як здоров’я не пов’язано первісно із лікарнею, а знання – тільки зі школою, так і справедливість первісно слід шукати не в офіційних установах здійснення правосуддя».

Юридичний плюралізм розглядає справедливість як втілення толерантності та взаємного визнання. Різниця між правовими системами – державною і недержавними – не обов’язково розглядається з тієї точки зору, яка з них краще, а яка гірше. Сама різноманітність правових систем є цінною.

Саморегулювання як механізм реалізації автономії

Як зазначив Ф. Гайєк, саморегулювання стало модним словом для кожного сучасного та освіченого законодавця. Воно ніби вказує на неможливість керувати суспільством тільки з центру. Замість того, щоб намагатися зробити неможливе й отримати, ніби з висоти пташиного польоту, уявлення про суспільство в цілому, державі слід покладатися на саморегулівні інституції, сфери і мережі.

Йдеться про вимогу учасників суспільних відносин забезпечити їм автономний простір саморегулювання як простір, де «ідеї формуються, поширюються, розвиваються й набувають ваги». Таким чином, недержавний, автономний регуляторний режим або інші альтернативні форми регулювання походять від різних, часто приватних сил. При цьому саморегулівні організації можуть діяти незалежно, базуючись на своїй власній ініціативі, або можуть взаємодіяти із державою й виконувати певні делеговані функції.

Зокрема, сьогодні, особливо в країнах із великою кількістю мусульманського населення, держави залишають простір для регулювання в ньому відносин за персональним правом в межах номінально вестфальської правової системи. Такі держави – від Канади до Єгипту, Індії, Сінгапуру – визнають паралельне існування світської і релігійної правових систем, часто із самостійними судовими системами.

Так, наприклад, в Лівані кожна із 18 визнаних державою релігійних громад має свій власний суд з виключною компетенцією щодо врегулювання спорів, пов’язаних із сімейними відносинами, шлюбом або спадкуванням. В Індії і Бангладеш різноманітні релігійні громади мають свої власні закони (деякі з них кодифіковані, деякі – ні), що врегульовують різні аспекти шлюбних і сімейних відносин, однак всі справи розглядаються в єдиній судовій системі. В Малайзії особиста релігійна належність автоматично визначає, яке право врегульовує сімейні спори за участю відповідної особи, в той час як в Камеруні людина вільна обирати, яким правом буде врегульовано сімейні відносини – звичаєвим чи загальним цивільним правом, який може бути застосовний до всіх. За Лозанським мирним договором 1923 року мусульмани в Греції можуть обирати для використання ісламське право для врегулювання певних питань.

Там, де держави визнають правові системи корінних народів, діапазон питань, що охоплюються такими системами, широко варіюється. В деяких випадках правові системи корінних народів охоплюють всі спори, в той час як в інших сфера їх поширення  є дуже обмеженою (наприклад, в Скандинавії йдеться лише про питання оленярства. Певні системи мають юрисдикцію навіть над особами, що не належать до відповідної соціальної групи. Хоча така ситуація є винятком. Ступінь розвинутості правової системи корінного народу, у тому числі з точки зору правової інфраструктури, також може бути різною. Наприклад, індіанські племена в США мають свої власні суди, які варіюються від «заснованих на традиціях судів, які часто керуються неписаними правилами, до систем, що включають їх суди до федеральної системи або системи штату».

Усе це свідчить, що немає типових моделей існування плюралістичних правових систем. Держава може офіційно визнавати або не визнавати таку множинність, індивіди можуть мати або ні можливість обирати, якому праву вони підпорядковуються, тощо. Особливо складні випадки виникають в зонах конфлікту на територіях, де держава фактично відсутня. 

Саморегулювання виконує такі завдання:

  1. воно наближує нас до тієї ідеальної моделі демократичної організації суспільства, коли більшість враховує інтереси меншості. Більшість, яка на певному етапі розвитку суспільства наділена політичною владою, залишає певні, важливі для меншості питання, для саморегулювання. При цьому вона надає гарантії державного захисту правил і моделей поведінки, які формуються і вводяться в дію недержавними акторами. Механізм саморегулювання іноді також використовується як спроба попередити конфлікт шляхом запровадження нового суспільного договору між державою і громадянами, або між різними групами громадян;
  2. саморегулювання дозволяє залучити інституції громадянського суспільства не тільки до контролю за публічною владою, але й до формування публічної політики, до публічного дискурсу. Такі інституції здобувають можливість встановлювати правила поведінки у відповідній сфері публічних відносин, які потребують автономного регулювання, і при цьому користуватися можливістю застосування державного примусу;
  3. за допомогою саморегулювання може вирішуватись проблема співіснування різних культур в суспільстві.

Важливо розуміти, що недержавне право існує не тому, що держава дозволяє (санкціонує) таке існування. Ситуація є зворотною: держава має визнати існування недержавного права, оскільки його присутність в суспільстві є об’єктивною. Держава зобов’язана поважати автономію, як індивідуальну, так і колективну. Вона повинна утримуватися від зазіхань на простір такої автономії. Це є сферою саморегулювання. На думку Кристофа Енгеля, кожного разу, коли уряд претендує врегулювати такий простір, він має обґрунтувати такі свої дії відповідно до тесту на пропорційність, надавши відповіді на такі питання: Чи спрямовано втручання з боку держави до автономного простору на захист конституційно гарантованих прав? Чи може уряд довести, що таке втручання є конституційно легітимним? Реалізації якої мети прагне держава? Чи є заходи із втручання достатньо ефективними? Чи не є дії держави занадто обтяжливими, враховуючи конституційний статус як захищеного права, так і легітимної мети, яку держава переслідує? Однак строгість цього тесту в ситуації, коли державне регулювання вступає в конфлікт із недержавним, має бути вищою. Повинна існувати презумпція легітимності саморегулювання в сфері автономії. Відповідно, держава не тільки повинна мати вагомі підстави для обмеження свободи заради досягнення легітимної мети, але й зобов’язана також пояснити: (1) чому така мета має більшу вагу, аніж цінність автономії, (2) чому її не може бути досягнуто засобами саморегулювання.

Ліберальна демократична держава, звичайно, може дійти висновку, що певні правила, які існують в межах конкретної спільноти, є недемократичними і тому підлягають забороні. У держави є для цього засоби. Однак прибічники концепції, яку ми розглядаємо, наполягають на тому, що подібний висновок з боку держави сам має бути предметом дискусії. Відповідно, замість того, аби чіплятися за марну надію на монополію держави у визначенні допустимості чи недопустимості тих чи інших моделей поведінки, плюралізм визнає неминучість, і навіть бажаність, гібридності, змішаності. Таким чином, плюралізм не ставить рамок, що диктують конкретний сутнісний результат, не пропонує ієрархію основних норм і цінностей. Він вказує на необхідність існування процесуальних механізмів, інститутів і практик, які б створювали можливість для багатоманіття голосів. Такі процедури потенційно можуть допомогти виробити шляхи вирішення нормативних конфліктів (колізій), збираючи різних акторів разом в широкому соціальному просторі. Крім того, така численність голосів може призводити до кращого сутнісного рішення, оскільки дає більше можливостей для створення творчих альтернатив, які б були в іншому разі непочутими.

Недержавне право в епоху глобалізації

 Глобалізацією прийнято пояснювати останню хвилю уваги до недержавного права. В загальних словах глобалізацію пов’язують із розвитком, поширенням (торгівлі, культури, споживання) від локального рівня з локальними наслідками до рівня і наслідків, що мають широке, світове значення, а тому таким, що виходить за національні межі.

Широке коло авторів займається цією проблематикою, у тому числі звертаючись до питання про глибокі правові наслідки процесів, що відбуваються: «Глобалізація нагадує нам, що держава обмежена не тільки іншими державами і наднаціональними організаціями, але й також недержавними організаціями на зразок громадських об’єднань, різноманітних спільнот, у тому числі релігійних груп, потужних приватних гравців, серед яких – мультинаціональні корпорації. Усі ці актори, в один спосіб чи в інший, відіграють свої ролі у світі, що глобалізується, який ми звикли розглядати крізь призму національної держави. І одна із цих ролей – роль правотворця». Відзначається тенденція, що вплив різноманітних недержавних акторів, включаючи бізнес, релігійні організації, етнічні групи, племена тощо, буде збільшуватися в різноманітних сферах суспільного життя – політичному, економічному, культурному тощо. Ця глобальна тенденція суттєво впливатиме на міжнародну систему: до 2025 року національні держави вже не будуть виключними – а часто навіть не будуть найбільш важливими – акторами на світовій сцені, і міжнародна система перейде до нової реальності. Однак трансформація буде неповною і нерівномірною.

Зважаючи на такі тенденції в юридичній літературі навіть виник термін глобального юридичного плюралізму, «глобальної Буковини» на честь Є. Ерліха, глобального права без держави або «поствестфальської концепції права», «приватного глобального нормотворення».

Як приклад недержавного права, яке розвивається під впливом глобалізаційних процесів, – так звані «нові» lex mercatoria. Старими lex mercatoria називають торгові звичаї та інші недержавні правила міжнародної торгівлі в Середні віки, що були створені не державами, а суб’єктами, що займалися міжнародною комерцією. У 1980-х почався і в 1990-х продовжився рух, який має місце і зараз, коли науковці наголошують на тому, що ми сьогодні є свідками розвитку нового, транснаціонального недержавного права. Ідея полягає в тому, що сьогодні юристи і бізнесмени, які працюють на міжнародному рівні, мають свої власні звичаї, норми, практики, щось на зразок торгового права, яким вони керуються безвідносно до законодавчих положень, для визначення моделі своєї поведінки. Як і стара lex mercatoria, нова її версія вказує на автономний недержавний правовий порядок зі своїми особливими правилами і спеціальними органами для вирішення спорів. Мультинаціональні корпорації використовують стандартні форми контрактів й договірних умов, які визнано бізнес-організаціями і недержавними інституціями, такими як Асоціація міжнародного права (International Law Association), Міжнародна торгова палата (International Chamber of Commerce), Міжнародна морська комісія (International Maritime Commission Group). Такі міжнародні контракти часто містять положення, які виключають можливість застосування національного (державного) права. Більше того, міжнародний комерційний арбітраж вже давно має пріоритет перед національними судами як інституція для вирішення міжнародних юридичних спорів із добре виписаною процедурою їх розгляду. Так само в міжнародному спорті давно обговорюється утворення lex sportiva internationalis, lex laboris internationalis тощо.

Важливий здобуток цивілізації, з яким у тому числі пов’язують, глобалізацій ні процеси, - Інтернет. Про кіберпростір говорять як про «самокеровану систему» зі своїми власними «правилами і звичаями», своїми власними засобами забезпечення їх ефективності, які є повністю незалежними від держави. Питання про те, «чи має інтернет свій власний правовий порядок» було предметом гарячих дебатів у 90-ті роки між Девідом Джонсоном і Девідом Постом, з однієї сторони, і Джеком Голдсмітом, з іншої. Перші давали позитивну відповідь на поставлене питання. На їх переконання держави мають сприяти або, принаймні, не заважати, «автономному праву в інтернеті». Дж. Голдсміт відкидав такі заяви, вказуючи, що навіть якщо певні трансакції стаються в інтернеті, відповідний ефект стосується реальних людей, з реальним місцезнаходженням, під юрисдикцією реальної держави. Ця дискусія набула великої популярності, якою користується і зараз.

За зізнанням експертів, десь у 1995 році складалося враження, що кіберпростір зможе повністю звільнитися від встановлюваних державою рамок, від прив’язки до державних кордонів. Звучали аргументи на користь того, що кіберпростір не може бути врегульований суверенами, чия влада має територіальну прив’язку, а тому онлайновий світ має створити свій власний юридичний  простір. Але національні держави прагнуть іншого розвитку подій: вони намагаються врегулювати практично будь-яку онлайнову діяльність – від азартних ігор до користування чатами (наприклад, вимагаючи від шкіл і бібліотек забезпечити безпечність і секретність користування чатами, обмежуючи можливість використання чатів особами, які раніше визнавалися винними в кіберпереслідуванні) тощо. Однак безліч питань залишається. Для прикладу, якщо особа розміщає певний контент, який вважається законним в місці, в якому вона знаходиться, але він є незаконним там, де його може бути проглянуто, чи може вона бути притягнута до відповідальності? Як має вирішуватися питання оподаткування діяльності в інтернеті? Чи може клаптева ковдра національних законів в сфері захисту авторських прав врегулювати миттєве поширення світом певної цифрової інформації? Яку процедуру розслідування мають передбачати національні закони у випадку вчинення міжнародного комп’ютерного злочину? І так далі. Один із гучних прикладів – відома справа Yahoo!, коли дві країни – Франція і США – заявили про свою юрисдикцію внаслідок виникнення питання про розміщення матеріалу, присвяченого нацизму із запереченням Холокосту, що було незаконним у Франції (де матеріал було завантажено), однак він підпадав під захист Першої Поправки в США (де його було скачано). І ця справа, безумовно, далеко не єдина.

Ще один фактор, про який говорить в контексті глобалізації і недержавного права – право прав людини (Human Rights Law). Ідея глобального правового порядку, який існує безвідносно держави, в нинішньому її вигляді великою мірою пов’язана також із розвитком права прав людини. Як говорить Л. Фрідман, не тільки гамбургер, піца і рок-н-рол інтернаціоналізуються. Аналогічні процеси відбуваються і з певними концептами, центральне місце серед яких займають ідея верховенства права і прав людини. В останні декілька десятиліть «недержавні актори, особливо громадські організації, почали відігравати все більш зростаючу роль у формуванні міжнародної доктрини прав людини, яка ставить під великий сумнів раніше безспірні прерогативи національних держав.

Великою мірою, ідея горизонтальної дії прав людини (або застосування прав людини в приватному праві) йде пліч-о-пліч із ідею недержавного права. 

Перегляд концепцій: замість висновків

Визнання існування недержавного права ставить нас перед потребою переглянути традиційні для теорії права концепти, серед яких:

(а) поняття права. Слід зазначити, що прибічники недержавного права доволі часто відмовляються давати визначення права, що робить концепцію незавершеною. Як видається, цінність розглядуваного в цій статті підходу до права може полягати у тому числі в тому, що він, по-перше, може стати поштовхом для зміни розуміння права в теорії права, і, по-друге, він слугує кроком до формулювання загальнотеоретичних моделей із подальшим їх перенесенням на практику щодо поєднання державного і недержавного регулювання або ж наукового аналізу тих моделей, які вже працюють на практиці. Окремий предмет наукового дослідження – визначення тих сфер суспільного життя, де держава має залишати простір для недержавного правового регулювання (саморегулювання), в окремих випадках відводячи собі роль лише субсидіарного регулювальника. Методологічним недоліком прибічників концепції юридичного плюралізму, як видається, часто стає те, що вони розглядають недержавне право лише як даність, «соціальний факт», тобто лише як існуюче, а не як належне.

Безумовно, представники юридичного плюралізму мають широкий спектр поглядів на право. Але в одному сходяться всі: право не може і не повинно обмежуватися тільки державним правом. Таке твердження, звичайно, не дає відповіді на основне питання: що є критерієм відмежування права від неправа? в який момент ми припиняємо говорити про право і починаємо аналізувати інші соціальні регулятори?;

(б) легітимація права. Легітимація права у 17-18 ст.ст. базувалася на природному праві, у 19-20 ст.ст. – здебільшого мала в основні демократичні процедури. Зараз, на думку прибічників концепції недержавного права, час замислитись над новим джерелом легітимації правових норм. Таким джерелом, очевидно, не може бути держава, її влада, монополія на застосування примусу. Проблеми, які раніше лежали в області демократичного способу прийняття рішень все більше і більше зміщуються на міжнародний рівень. Окремі автори говорять про те, що й сама демократія під впливом глобалізаційих процесів має бути переосмислена. Важливим є розуміння того, що недержавне право не обов’язково має здобувати легітимність через рішення національного парламенту. Такий погляд на легітимність був би занадто вузьким. Це правда, що починаючи із 18-го ст. концепція демократії була тісно пов’язана із державою. Однак сьогодні в цьому такої потреби немає. Сама ідея демократії виникла задовго до того, як з’явилися національні держави. І зараз ми знову маємо звільнити поняття демократії від обов’язкового зв’язку із державою. Звичайно, окремі автори стверджують, що тільки територіально організована національна держава може легітимно здійснювати засновану на демократії владу. Однак в наш час транснаціональні і внутрішньо-національні інституції сприяють просуванню демократії, її укріпленню в межах і поза межами держави. Головним чином це відбувається завдяки тому, що конституційна демократія вже включає в себе ідею: всі люди, а не тільки більшість, можуть усвідомлювати свою приналежність до певної недержавної спільноти, а тому претендувати на самоврядування;

(в) механізм правового регулювання. Існує необхідність усвідомленого прагнення до того, щоб в державному правовому регулюванні зберігався або навіть спеціально створювався простір, який міг би заповнюватися альтернативними правовими порядками. Це надавало б можливість для продуктивної взаємодії між декількома (або навіть багатьма) правовими системами, що перетинаються, шляхом вироблення відповідних процедурних механізмів, інститутів і практик, спрямованих на співіснування, а не на ліквідацію, юридичного плюралізму, який ми бачимо навколо нас. Такі механізми, інститути і практики можуть допомогти вирішувати конфлікти шляхом визнання того, що різноманітні спільноти мають цілком виправдане бажання відстоювати свої власні норми, аніж ті, що надано (нав’язано) ззовні, й відповідно, мають відшукуватися альтернативні підходи там, де це можливо. І навіть в тих випадках, коли альтернативний правопорядок не може діяти (зокрема, через його репресивний характер, порушення ним стандартів захисту прав людини, глибоку нетерпимість тощо), мають існувати процедури, які б принаймні вимагали пояснення, чому в даному конкретному випадку альтернативне регулювання є неможливим.

У той же час, подібні механізми, інститути і практики вимагають наявності акторів, які, як мінімум, мають готовність до участі в спільному діалозі. Це не є таким ідеалістичним, як це може здатися на перший погляд. Як стверджував Джеремі Уолдрон, «труднощі міжкультурного або релігійно-світського діалогу часто є перебільшуються, коли ми говоримо про несумісність культурних рамок і неможливість розмови поза спільною концептуальною схемою. Насправді розмова між представниками різних культурних і релігійних громад рідко є діалогом глухих». Зрозуміло, що є певна межа, поза якою діалог вже є неможливим. Скажімо, прибічники і противники абортів, незважаючи на кардинальну різницю в своїх поглядах, можуть висловити готовлять взяти участь в публічних дебатах або, наприклад, скористатись відповідними юридичними процедурами. Але це є можливим тільки до тих пір, допоки одна зі сторін не звертається до таких засобів як бомбардування клінік, де роблять аборти. Це виводить відповідних суб’єктів за межі діалогу, який ведеться в суспільстві. 

Пол Берман на підставі узагальнення вже існуючої практики правового регулювання пропонує структуровану характеристику процедурних механізмів, інституційних моделей і дискурсивних практик, що мають використовуватись в механізмі правового регулювання для забезпечення плюралізму. Він називає такі: діалектична правова взаємодія, свобода розсуду, обмежені автономні режими, схеми субсидіарності, механізми спільної участі, режими взаємного визнання, режими взаємодії тощо. Такі механізми, моделі і практики часто є результатом необхідного політичного компромісу між суверенталістським територіалізмом і універсалізмом. Тому їх часто називають «рішеннями про півхлібини», оскільки кожна зі сторін отримує результат, який є менш привабливим, аніж той, якого вона прагнула, але кращим аніж нічого. Ці механізми не можуть розказати нам, як забезпечити плюралізм в певному конкретному випадку, але вони складають наше загальне уявлення про моделі, за якими це в принципі можна зробити. Крім того, механізм правового регулювання також має запропонувати шляхи вирішення конфліктів, що можуть виникати між державним і недержавним правом;

(г) верховенство права. Як тільки ми говоримо про недержавне регулювання як про правове, відразу постає питання, чи поширюються на таке регулювання вимоги верховенства права. Вважаємо, що так, поширюється. Однак ми маємо брати до уваги специфіку, пов’язану із тим, що недержавне правове регулювання є механізмом реалізації автономії. Тому реалізація вимог верховенства права не повинна призводити до нівелювання самої ідеї автономії. Крім того, багато з вимог верховенства права обумовлені тим, що державне право є зовнішнім по відношенню до адресата правила поведінки. Недержавне право є набагато ближчим до адресата. Часто сам адресат приймає участь у виробленні відповідного правила.

 

Прочитано 972 разів
Ви тут: Home Архів номерів #4(10)/2015 НЕДЕРЖАВНЕ ПРАВО: ЗАПРОШЕННЯ ДО ДИСКУСІЇ - Уварова О.О.