Право і громадянське суспільство

науковий журнал | електронне видання

Вівторок, 14 червня 2016 19:34

ПРОБЛЕМИ ЗАСТОСУВАННЯ НОВОГО ПОРЯДКУ ЗАРАХУВАННЯ ПОПЕРЕДНЬОГО УВ'ЯЗНЕННЯ У СТРОК ПОКАРАННЯ - Задоя К.П.

Оцініть матеріал!
(0 голосів)

Прийнятий у 2015 році так званий “закон Савченко” передбачає нові правила зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання. Якщо раніше зарахування здійснювалось за співвідношенням 1:1, то цим законом стандарт був змінений на користь 2:1. Оскільки “закон Савченко” пом'якшує кримінальну відповідальність, він має зворотну дію в часі. Стаття присвячена проблемам тлумачення положень цього закону та проблемам його ретроактивного застосування.

 

Закон України “Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув'язнення у строк покарання” від 26.11.2015 року № 838-VIII, що скорочено іменується за прізвищем одного із народних депутатів України, які були ініціаторами його прийняття, “законом Савченко”, викликав неабиякий суспільний резонанс. З одного боку він являє собою черговий прояв гуманізму у вітчизняній кримінально-правовій політиці, а з іншого — призвів до різкого скорочення “тюремного населення” України та до звільнення з місць позбавлення волі як таких, що відбули покарання, цілої низки осіб, засуджених за резонансні злочини.

1. Елементи нового порядку зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання.

Відповідно до Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII частина п'ята статті 72 Кримінального кодексу України (далі — КК) викладається в новій редакції, основними особливостями якої (у порівнянні з попередньою редакцією цієї частини статті) є:

1) зарахування судом строку попереднього ув’язнення у разі засудження до позбавлення волі здійснюється зі співвідношення — одному дню попереднього ув'язнення відповідає два (а не один — як передбачалось раніше) дні позбавлення волі (абзац перший);

2) конкретний механізм зарахування попереднього ув'язнення у строк інших покарань, передбачених ч 1. ст. 72 КК, стосовно яких законодавець встановив певні співвідношення, що дозволяють переводити менш суворі покарання у більш суворі (абзац другий). При чому в межах зазначеного механізму правила переведення “працюють” навпаки, якщо порівнювати із загальним порядком їх застосування. Тобто, попереднє ув'язнення переводиться у позбавлення волі на певний строк, а останнє — у більш м'який вид покарання;

3) правило про безумовне та остаточне звільнення особи від відбування покарання, непередбаченого ч. 1 ст. 72 КК, якщо до особи застосувалось попереднє ув'язнення (абзац третій)[1]. У попередній редакції ч. 5 ст. 72 КК йшлося лише про дискреційне повноваження суду пом'якшити покарання або звільнити особу від засудженого від відбування покарання;

4) вичерпний перелік випадків законного тимчасового позбавлення особи фізичної свободи в рамках кримінального провадження, які вважаються попереднім ув'язненням (абзац четвертий)[2];

5) правило про безумовне та остаточне звільнення особи від відбування покарання, якщо строк попереднього ув’язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене ч. 1 ст. 72 КК (абзац п'ятий)[3];

6) правило про негайне звільнення особи з-під варти, якщо до винесення вироку строк попереднього ув’язнення особи перевищуватиме з урахуванням співвідношення, визначеного абзацом першим ч. 5 ст. 72 КК[4], максимально можливий строк позбавлення волі, передбачений Особливою частиною цього Кодексу для злочину (злочинів), у якому (яких) підозрюється така особа (абзац шостий).

2. “Закон Савченко”: проблеми обґрунтованості, тлумачення та застосування його положень.

Оцінюючи положення чинної редакції ч. 5 ст. 72 КК, варто визнати позитивними другу та п'яту із зазначених вище особливостей (новел), оскільки вони роблять більш чітким порядок реалізації кримінально-правових наслідків.

Четверта новела видається не такою однозначною. З одного боку вона усуває можливість неоднозначного судового тлумачення поняття “попереднє ув'язнення”, а з іншого боку — охоплення цим поняттям затримання особи без ухвали слідчого судді, суду та затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання видається надмірним, оскільки подібне затримання може тривати лічені години та не відзначатись таким же ступенем інтенсивності обмеження фізичної свободи людини як і тримання під вартою чи покарання у виді позбавлення волі на певний строк.

Так само сумнівним виглядає шостий абзац ч. 5 ст. 72 КК, оскільки має виключно кримінальний процесуальний, а не кримінально-правовий характер. На жаль, законодавець створив у кримінальному законі черговий невиправданий законодавчий “анклав” іншої галузевої приналежності, порушуючи тим самим цілісність нормативного масиву КК.

Перша (й основна) новела чинної редакції ч. 5 ст. 72 КК є найбільш дискусійною. Безумовно, заслуговує на увагу аргумент ініціаторів прийняття Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII про те, “що умови відбування покарання осіб, визнаних винними, у виправних колоніях різних рівнів безпеки є кращими, ніж умови утримання в слідчих ізоляторах”. Більше того, зарахування попереднього ув'язнення у строк позбавлення волі за співвідношенням більш сприятливим для особи, аніж 1:1, відоме й тим правовим системам, в яких права осіб, що утримуються під вартою, гарантовані краще, ніж в Україні. Наприклад, ст. 719(3.1) Кримінального кодексу Канади надає суду дискреційне повноваження у виняткових випадках здійснити зарахування за співвідношенням 1:1,5.

Однак, з іншого боку, із пояснювальної записки до Закону України від 26.11.2015 року № 838-VII випиває, що його автори навіть і не намагались спрогнозувати, які наслідки потягне за собою ретроактивне застосування “нової” редакції ч. 5 ст. 72 КК. Одночасне звільнення з місць позбавлення волі значної кількості засуджених, у тому числі — за тяжкі та особливо тяжкі злочини, та створення умов для звільнення ще більшої кількості осіб у найближчий період часу [1] в контексті загальної суспільно-політичної ситуації в Україні є вельми сумнівним результатом з точки зору цілей та принципів кримінальної політики.

2.1. “Нова” редакція частини п'ятої статті 72 КК як джерело безкарності.

Так само важко (якщо взагалі можливо) погодитись з рішенням законодавця запровадити безумовне та остаточне звільнення особи від відбування покарання, непередбаченого ч. 1 ст. 72 КК, у випадках, коли до особи застосувалось попереднє ув'язнення. В. Тацій, В. Тютюгін та Ю. Пономаренко слушно вказують, що “таке положення не тільки суперечить у цілому слушній тенденції розвитку нашого кримінального законодавства в напрямі розширення можливостей застосування штрафу як основного покарання, а й є вагомим корупціогенним фактором” [2, с. 62]. Однак видається, що проблема є значно серйознішою.

За цілий ряд злочинів у сфері господарської діяльності (ухилення від сплати податків, зборів (обов'язкових платежів) (ст. 212 КК), ухилення від сплати єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування та страхових внесків на загальнообов'язкове державне пенсійне страхування (ст. 212-1 КК), шахрайство з фінансовими ресурсами (ст. 222 КК), маніпулювання на фондовому ринку (ст. 222-1 КК) тощо) кримінальний закон передбачає виключно основне покарання у виді штрафу або ж у виді штрафу чи позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю. Обидва ці покарання не згадані в ч. 1 ст. 72 КК. Таким чином, саме лише затримання особи, яке може тривати декілька годин та не продовжитись запобіжним заходом у вигляді триманням під вартою, вже буде означати, що в подальшому особа реально не зазнає жодного покарання!

Окрім того, “нова” редакція ч. 5 ст. 72 КК підриває значення заохочувальних норм, передбачених, зокрема, ч. 4 ст. 212 та ч. 4 ст. 212-1 КК, та стимулює осіб, які вчинили господарські злочини не до співпраці зі слідством, а до ухилення від нього, адже в останньому випадку органи досудового слідства будуть вимушені вдаватись, щонайменше, до затримання зазначених осіб з метою приводу, що як відзначалось вище — потягне за собою de facto безкарність злочину.

При цьому КПК, на відміну від Кримінально-процесуального кодексу 1960 року, суттєво звузив судову дискрецію при застосуванні тримання під вартою:

1) до осіб, що вчинили злочини, за які законом передбачено основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, вказаний запобіжний захід може бути застосовний лише у разі, якщо прокурором, крім наявності підстав, передбачених статтею 177 цього Кодексу, буде доведено, що підозрюваний, обвинувачений (а) не виконав обов’язки, покладені на нього при застосуванні іншого, раніше обраного запобіжного заходу, або (б) не виконав у встановленому порядку вимог щодо внесення коштів як застави та надання документа, що це підтверджує (п. 1) ч. 2 ст. 183 КПК). Таким чином, для осіб, що вчинили злочини у сфері господарської діяльності, тримання під вартою застосовується лише у випадку ухилення від застосування іншого запобіжного заходу;

2) за чинним КК покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю передбачено як основне виключно за злочини, за які законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до трьох років (ч. 1 ст. 140, ч. 1 ст. 144, ч. 1 ст. 145, ч. 2 ст. 171, ч. 1 ст. 172, ч. 1 ст. 173, ч. 1 ст. 212, ч. 1 ст. 212-1, ч. 1 ст. 238, ч. 1 ст. 239, ч. 3 ст. 243, ст. 251, ч. 1 ст. 253, ч. 1 ст. 323, ч. 2 ст. 343, ч. 2 ст. 351, ч. 1 ст. 371, ч. 2 ст. 376 КК). Відповідно ж до положень кримінального процесуального закону щодо осіб, які вчинили такі злочини, тримання під вартою може бути застосовано лише, якщо (а) прокурором, крім наявності підстав, передбачених статтею 177 цього Кодексу, буде доведено, що, перебуваючи на волі, такі особи переховувалася від органу досудового розслідування чи суду, перешкоджали кримінальному провадженню або (б) їм повідомлено про підозру у вчиненні іншого злочину (п. 2) ч. 2 ст. 183 КПК). Отже, за відсутності обвинувачення у вчиненні іншого злочину застосування тримання під вартою до осіб, що вчинили злочини, за які закон передбачає основне покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, можливе також лише в разі їх “неналежної” поведінки у рамках кримінальному провадженні.

За таких умов безумовне та остаточне звільнення особи від відбування покарання у зв'язку із застосуванням щодо неї попереднього ув'язнення, виглядає не проявом гуманізму, а невиправданою та необґрунтованою “індульгенцією”.

2.2. Чи поширюється порядок зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання на осіб, засуджених до довічного позбавлення волі?

Із системного та буквального тлумачення положень ст. 72 КК випливає, що правило абзацу третього частини п'ятої цієї статті про обов'язковість звільнення особи від відбування покарання має стосуватись не лише випадків, коли особі призначено основне покарання у виді штрафу чи позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю[5], але й покарання у виді довічного позбавлення волі, адже останнє також “не зазначене” в ч. 1 ст. 72 КК. Втім, більш переконливою виглядає позиція, висловлена в п. 3 листа в.о. Голови Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ (далі — ВССУ) на адресу Голови Апеляційного суду Запорізької області від 11 січня 2016 року (далі — лист Голови ВССУ): “Правила, закріплені у ст. 72 КК, розповсюджуються лише на осіб, яким призначено строковий вид покарання. Довічне позбавлення волі до переліку таких покарань не відноситься. Не застосовуються ці правила й у випадку заміни засудженому призначеного судом покарання у виді довічного позбавлення волі внаслідок акта про помилування” [3]. На нашу думку, подібне обмежувальне тлумачення ч. 5 ст. 72 КК може бути обґрунтоване конкретними та раціональними аргументами:

1) стаття 72 КК має назву “Правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув'язнення”. У частині першій даної статті визначено співвідношення між покараннями різних видів для цілей їх складання при визначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів та вироків. Окрім того, у частині третій цієї ж статті сказано, що штраф та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю складанню з іншими видами покарання не підлягають та виконуються самостійно;

2) довічне позбавлення волі, на відміну від штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, a priori не підлягає складанню з іншими видами покарання, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 70 та ч. 2 ст. 71 КК — поглинає менш тяжкі покарання;

3) таким чином, абз. 3 ч. 5 ст. 72 КК в частині слів “...основного покарання, не зазначеного в частині першій цієї статті...” має тлумачитись обмежувально, а саме як — “...основного покарання, не зазначеного в частині першій цієї статті[, але зазначеного в іншій її частині]...”.

Втім, варто відмітити, що на думку окремих науковців положення ч. 5 ст. 72 КК можуть бути застосовані й до осіб, засуджених до довічного позбавлення волі. Так, І. Яковинець та К. Автухов обґрунтовують свою позицію наступним чином:

1) в абз. 1 ч. 5 ст. 72 КК, на відміну від інших положень КК, законодавець веде мову про позбавлення волі взагалі, а не лише про позбавлення волі на певний строк;

2) покарання у виді довічного позбавлення волі не може вважатись “безстроковим” з огляду на філологічне тлумачення цього терміну;

3) встановлення різних правил щодо осіб, засуджених до позбавлення волі на певний строк та довічного позбавлення волі є дискримінаційним заходом у розмінні Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.12.1950 року (далі — ЄКПЛ, Конвенція);

4) у судовій практиці України попереднє ув'язнення традиційно зараховується у “строк” довічного позбавлення волі;

5) у ч. 6 ст. 151 Кримінально-виконавчого кодексу України (далі — КВК) щодо осіб, засуджених до довічного позбавлення, вживається формулювання “строк покарання” [4].

На наш погляд, вказані аргументи заслуговують на увагу, проте не видаються неспростовними. По-перше, законодавець доволі вільно поводиться із формулюванням “позбавлення волі” у тексті кримінального закону й абз. 1 ч. 5 ст. 72 КК є, на жаль, не єдиним проявом цієї тенденції. Наприклад, в п. 2) ч. 1 ст. 49 КК вжите формулювання “у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі”. Якщо міркувати у спосіб, запропонований І. Яковинець та К. Автуховим, слід вважати, що в останньому положенні закону також іде мова й про позбавлення волі на певний строк, і про довічне позбавлення волі. Втім, ця гіпотеза відверто не узгоджується з ч. 1 ст. 64 КК, в якій сказано, що довічне позбавлення волі встановлюється лише за вчинення особливо тяжких злочинів. Відтак, положення п. 2) ч. 1 ст. 49 КК можна тлумачити виключно обмежувально, маючи на увазі під позбавленням волі виключно позбавлення волі на певний строк. Так само обмежувально слід, на нашу думку, трактувати й абз. 1 ч. 5 ст. 72 КК (див. вище).

По-друге, філологічне тлумачення поняття “безстроковий” також заслуговує на увагу. Втім, у кримінальному праві строковість покарання має свій специфічний юридичний зміст, який передбачає конкретну часову визначеність моменту припинення відбування (виконання) покарання, тобто моменту, коли каральний потенціал відповідного покарання буде вичерпаний щодо особи. Довічне позбавлення волі подібною конкретністю не відзначається, що власне й робить його безстроковим у юридичному сенсі.

По-третє, І. Яковинець та К. Автухов, на жаль, не пояснюють, у чому саме вони вбачають дискримінаційність обмежувального тлумачення ч. 1 ст. 72 КК. Якщо різні підходи законодавця до регламентації певних правових наслідків щодо засуджених до довічного позбавлення волі та засуджених до позбавлення волі на певний строк вважати проявом дискримінаційного ставлення з боку держави, це означатиме, що дискримінаційною є взагалі будь-яка диференціація правових наслідків щодо різних категорій засужених.

По-четверте, судова практика зарахування попереднього ув'язнення у “строк” довічного позбавлення волі дійсно має місце. Проте per se вона не може вважатись критерієм “істини”, оскільки потребує перевірки на предмет відповідності п. 2) ч. 4 ст. 374 КПК, який обтічно вимагає від суду визначення в обвинувальному вироку початку строку відбування покарання, але (як й інші положення кримінального та кримінального процесуального законів) не містить прямої вимоги зараховувати попереднє ув'язнення у строк довічного позбавлення волі. Якщо ж навіть приймати вказану практику за аксіому, то з огляду на те, що довічне позбавлення волі не охоплюється абз. 1 ч. 5 ст. 72 КК (див. вище) та не згадано у ч. 1 ст. 72 КК, це повинно було б привести І. Яковинець та К. Автухова до геть іншого висновку, а саме: відповідно до абз. 3 ч. 1 ст. 72 КК попереднє ув'язнення повинно взагалі зумовлювати безумовне та остаточне звільнення особи, засудженої до довічного позбавлення волі, від відбування покарання!

По-п'яте, одиничне положення кримінально-виконавчого закону (ч. 6 ст. 151 КВК) не може бути свідченням строкового характеру довічного позбавлення волі. З не меншим ступенем переконливості існування цьго положення можна розглядати як техніко-юридичну помилку законодавця.

Таким чином, залишається ще раз наголосити на тому, що положення ч. 5 ст. 72 КК (у колишній чи в чинній редакції) не можуть застосовуватись щодо осіб, засуджених до довічного позбавлення волі.

3. Зворотна дія в часі “нової” редакції частини п'ятої статті 72 КК: підстави, межі та наслідки.

Попри всю актуальність проблем, які були розглянути вище, все ж видається, що набагато гострішими є проблеми зворотної дії в часі “нової” (чинної) редакції ч. 5 ст. 72 КК. Умовно їх можна згрупувати довкола трьох запитань:

1) на яких підставах чинна редакція ч. 5 ст. 72 КК може вважатись законом, що має зворотну дію в часі;

2) щодо якого кола суб'єктів можливе ретроактивне застосування вказаного положення;

3) які кримінально-правові наслідки може зумовлювати ретроактивне застосування “нової” редакції ч. 5 ст. 72 КК?

3.1. Підстави ретроактивного застосування частини п'ятої статті 72 КК.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК має зворотну дію в часі закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи. Чинна редакція ч. 5 ст. 72 КК безумовно не є законом, що скасовує злочинність діяння. У частині свого абзацу третього це положення безумовно має вважатись законом, який пом'якшує відповідальність, оскільки звільнення від відбування покарання змістовно охоплюється поняттям кримінальної відповідальності. Менш однозначним видається новий (більш сприятливий щодо особи) підхід до співвідношення між попереднім ув'язненням та видами покарання, передбаченими ч. 1 ст. 72 КК, реалізований у межах абз. 1, 2 частини п'ятої цієї статті, оскільки в останніх положеннях йде мова про зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання. Відтак, це породжує запитання про те, чи повинна “нова” редакція ч. 5 ст. 72 КК в частині вказаних абзаців також вважатись законом, який пом'якшує відповідальність, або ж вона є законом, що іншим чином поліпшує становище особи[6]? Відповідь на це запитання потребує з'ясування юридичної природи процедури зарахування судом попереднього ув’язнення у строк покарання.

3.1.1. Юридична природа процедура зарахування попереднього ув’язнення у строк покарання sensu stricto.

Ця процедура давно відома кримінальному праву України. Втім, важко говорити про те, що у вітчизняній правовій системі існує консенсусне розуміння її природи. Prima facie з цього приводу можна сформулювати дві попередні (робочі) концепції:

1) концепція “ототожнення” — зарахування попереднього ув’язнення у строк призначеного особі покарання є своєрідною нормативною фікцією, яка передбачає ототожнення попереднього ув'язнення з відповідним видом покарання та, як наслідок, обчислення строку покарання ex post facto з урахуванням періоду, обумовленого законодавчим співвідношенням між попереднім ув’язненням та відповідним видом покарання;

2) концепція “розрізнення” — попереднє ув'язнення не ототожнюється з призначеним особі видом покарання, а є підставою для звільнення особи від його відбування. При чому таке звільнення може бути повним, якщо строк попереднього ув’язнення особи з огляду на правила, передбачені кримінальним законом, є співмірним з обраною особі мірою покарання (див. абз. 5 ч. 1 ст. 72 КК), або частковим, якщо термін попереднього ув'язнення з огляду на правила, передбачені кримінальним законом, є меншим від призначеного особі покарання.

Оскільки обидві ці концепції передбачають однаковий загальний термін обмеження фізичної свободи людини, в якому перш за все й втілюється покарання у виді позбавлення волі на певний строк, може скластись враження, що насправді вони мало відрізняються одна від іншої. Втім, подібні міркування не враховують, що з точки зору концепцій “ототожнення” та “розрізнення” окремі кримінально-правові питання можуть розв'язуватись неоднаково. Зокрема, одним із таких питань є строк фактично відбутого покарання для цілей статей 81, 82 КК.

Наприклад, якщо особа упродовж 1 року перебувала під вартою, а згодом їй за умисний особливо тяжкий злочин було призначено покарання у виді 12 років позбавлення волі, то з точки зору підходу, що розглядає зарахування попереднього ув’язнення як нормативну фікцію, підстави для умовно-дострокового звільнення особи настануть вже через 7 років після початку реального відбування покарання у місцях позбавлення волі[7]. Якщо ж спиратись на концепцію “розрізнення”, то підстави для умовно-дострокового звільнення особи настануть через 9 після початку реального відбування покарання.

Варто відмітити, що судова практика України de facto використовує обидві ці концепції. Щонайменше, важко пояснити інакше, чому в одних обвинувальних вироках міститься формула “строк покарання [засудженого] рахувати з [певної дати], [тобто з часу його затримання]” [5], а в інших — формула “зарахувати в строк відбуття покарання [засудженому] знаходження його під вартою [з певної дати (певну кількість днів)]” [6]. Втім, складається враження, що значною мірою такий status quo не в останню чергу зумовлений недостатньою увагою до юридичної природи процедури зарахування попереднього ув’язнення у строк призначеного особі покарання з боку кримінально-правової доктрини.

На нашу думку, більш переконливою виглядає концепція, яка передбачає визнання зазначеної процедури проявом звільнення від відбування покарання:

1) альтернативна концепція виглядає вельми сумнівною, оскільки з огляду на чинну редакцію ч. 5 ст. 72 КК може призводити до визнання особи такою, що відбуває покарання з моменту, який взагалі передує порушенню засудженим кримінально-правової заборони (наприклад, якщо особа вчинила злочин 01.01.2016 року, тримання під вартою до неї було застосовано 10.01.2016 року, обвинувальний вирок — постановлено 10.04.2016 року, вона буде вважатись такою, що відбуває покарання у виді позбавлення волі з 10.10.2015 року)[8];

2) видається принциповим, що в абзаці п'ятому ч. 5 ст. 72 КК спеціально обумовлено обов'язок суду звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув’язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене частиною першою цієї статті. Якби законодавець виходив із концепції “ототожнення”, потреби у такому орієнтирі не було б, оскільки особа у вказаних випадках просто вважалась би такою, що відбула призначене їй покарання, а отже — передбачені щодо неї обвинувальним вироком кримінально-правові наслідки не реалізовувались би a priori;

3) окрім того, слід мати на увазі, що зарахування у строк покарання sensu stricto завжди було та продовжує бути не єдиними кримінально-правовим наслідком застосування до особи попереднього ув'язнення. Відповідно, юридична природа зарахування не може аналізуватись поза контекстом інших правових ефектів, які передбачались та передбачаються в ч. 5 ст. 72 КК. Ці “інші” ефекти та зарахування попереднього ув'язнення sensu stricto, на нашу думку, повиннірозглядатись як такі, що prima facie мають тотожний чи споріднений характер. Наприклад, у назві ст. 72 КК законодавець  використовував та використовує формулювання “зарахування строку попереднього ув'язнення”. Таке послідовне ігнорування інших варіантів кримінально-правового значення попереднього ув'язнення при постановленні вироку важко пояснити чимось іншим, окрім їх юридичної спорідненості (тотожності) із зарахуванням попереднього ув'язнення у строк покарання sensu stricto. Принаймні протилежна точка зору видається нам менш переконливою — сумнівно, що вид призначеного особі покарання повинен обумовлювати якісно різне вирішення питання про кримінально-правові наслідки застосованого до неї раніше попереднього ув'язнення.

У “старій” редакції ч. 5 ст. 72 КК законодавець зазначав про три варіанти впливу попереднього ув'язнення на кримінальну відповідальність особи:

а) обов'язкове зарахування строку попереднього ув'язнення у строк покарання, передбаченого ч. 1 ст. 72 КК;

б) факультативне пом'якшення покарання, не передбаченого ч. 1 ст. 72 КК;

в) факультативне повне звільнення особи від відбування покарання, не передбаченого ч. 1 ст. 72 КК.

При цьому поняття “пом'якшення покарання” могло розумітись по-різному — і як пом'якшення покарання при його призначенні, тобто призначення покарання менш суворого, аніж передбачає положення Особливої частини КК (див., наприклад, ст. 69 КК)[9], і як пом'якшення вже призначеного покарання, яке de facto є одним із варіантів звільнення особи від призначеного їй покарання (див., наприклад, ч. 3 ст. 74 КК)[10].

Оскільки зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання можливе виключно після того, коли особі власне й обрана міра покарання, проведення “паралелей” між зарахуванням та пом'якшенням покаранням у першому його розумінні a priori неприпустиме. Втім, якщо навіть виходити із того, що у “старій” редакції ч. 5 ст. 72 КК під пом'якшенням покарання розумілось пом'якшення покарання при його призначенні, це не виключає уподібнення зарахуванням попереднього ув'язнення у строк призначеного покарання до звільнення від відбування покарання (така точка зору, як відзначалось вище, ґрунтується на цілком “автономних” аргументах — див. вище).

Якщо ж у “старій” редакції ч. 5 ст. 72 КК під пом'якшенням покарання малось на увазі звільнення від його відбування, тоді висновок про те, що зарахування попереднього ув'язнення у строк призначеного покарання є не чим іншим, як проявом цього кримінально-правового заходу, набуває ще більшої очевидності.

Таким чином, “стара” редакція ч. 5 ст. 72 КК давала підстави вважати, що інститут зарахування попереднього ув'язнення у строк призначеного покарання є проявом звільнення від відбування покарання[11]. Не спростовує це припущення й “нова” редакція цієї ж частини статті кримінального закону, в якій зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання sensu stricto “співіснує” з безумовним та достроковим звільненням від відбування покарання у випадках призначення особі штрафу чи позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.

Отже, у контексті питання, яке було поставлено нами вище, юридична природа зарахування попереднього ув'язнення означає, що чинна редакція ч. 5 ст. 72 КК в частині своїх абзаців першого, другого та п'ятого є законом, який пом'якшує кримінальну відповідальність особи.

3.2. Проблеми визначення меж ретроактивного застосування “нової” редакції частини п'ятої статті 72 КК.

Неочікувано гострим (якщо порівнювати з іншими законами, які пом'якшують кримінальну відповідальність) виявилось визначення кола суб'єктів, щодо яких можливе ретроактивне застосування чинної редакції ч. 5 ст. 72 КК. Не в останню чергу це зумовлено тим, що “закон Савченко” містить положення (пункт другий Прикінцевих положень), яке закріплює так звану темпоральну колізійну норму, що визначає межі зворотної дії в часі “нової” редакції ч. 5 ст. 72 КК, а саме — передбачає, що остання “застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю”. Власне кажучи, немає нічого надзвичайного, у тому, що законодавець доповнює подібними положеннями закони, які вносять зміни до КК (див., наприклад, п.п. 4-6 Прикінцевих положень Закон України від 15.04.2008 № 270-VI та п.п. 2-4 Прикінцевих положень Закону України від 15.11.2011 № 4025-VI).Втім, у даному конкретному випадку таке рішення виявилось вельми неоднозначним.

По-перше, окремі коментатори “закону Савченко” висловлюють думку, що п. 2 Прикінцевих положень перетворює “нову” редакцію ч. 5 ст. 72 КК на положення, що має суто ретроактивну дію в часі, а сам цей закон — вважають “одноактною амністією” [10]. Ця точка зору має своїм наслідком status quo нормативного матеріалу чинного КК, за якого:

1) одне з його положень, що не є прикінцевим чи перехідним та безпосередньо регламентує кримінально-правові наслідки, виявляється таким, яке не має негайної дії в часі всупереч ч. 2 ст. 4 КК;

2) зникає можливість врахування строку попереднього ув'язнення pro futuro для всіх інших осіб, окрім вказаних у п. 2 Прикінцевих положень “закону Савченко”.

Обидві ці особливості потребують детальних обґрунтування та пояснень. Втім, оскільки В. Човган жодним чином свою точку зору не аргументує, його розуміння особливостей чинності в часі “нової” редакції ч. 5 ст. 72 КК слід вважати необґрунтованим[12].

Втім, якщо виходити із того, що дана норма не скасовує негайної дії в часі “нової” редакції ч. 5 ст. 72 КК, а лише уточнює (конкретизує) особливості її зворотної дії часі, це не робить п. 2 Прикінцевих положень “закону Савченко” менш однозначним. Зазначена колізійна норма, по-перше, має характер lex specialis по відношенню до загальної темпоральної колізійної норми, передбаченої ч. 1 ст. 5 КК, а по-друге, не узгоджується з останньою — у ч. 1 ст. 5 КК вказано, що зворотна дія кримінального закону в часі “поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість”. Таким чином, п. 2 Прикінцевих положень “закону Савченко” істотно звужує ретроактивний “ефект” чинної редакції ч. 5 ст. 72 КК, виключаючи можливість її застосування щодо осіб, які (1) вчинили злочини до набрання чинності цим положенням кримінального закону, тобто до 24 грудня 2015 року, і (2) щодо яких на цей момент ще не набрав “чинності”[13] обвинувальний вирок суду[14].

Хоча за загальним правилом спеціальна правова норма повинна одержувати перевагу (пріоритет) перед нормою загальною, у даному конкретному випадку можна навести, щонайменше, два аргументи contra подібного підходу:

1) положення ч. 1 ст. 5 КК є не просто lex generalis, а засадничим (рамковим) нормативним орієнтиром для кримінально-правової системи України, відступ від якого неможливий на рівні окремих законів про внесення змін до КК;

2) надання п. 2 Прикінцевих положень “закону Савченко” пріоритету перед ч. 1 ст. 5 КК буде мати наслідком порушення Україною ч. 1 ст. 7 ЄКПЛ.

3.2.1. Відповідність обмеженого ректроактивного застосування “нової” редакції частини п'ятої статті 72 КК частині першій статті 7 ЄКПЛ.

Останній із наведених аргументів вимагає додаткових пояснень з огляду на практику тлумачення ч. 1 ст. 7 ЄКПЛ Європейським судом з прав людини (далі — ЄСПЛ, Страсбурзький суд, Суд).

По-перше, слід відмітити, що вжите у цьому конвенційному положенні поняття “покарання” ЄСПЛ традиційно тлумачить “автономно”, тобто керуючись виробленими ним же самим критеріями. Так, в рішенні у справі Welch v. the United Kingdom (1995), § 27 Страсбурзький суд зауважив: “...При визначенні того, чи певний захід становить покарання, відправним моментом є питання про те, чи цей захід є наслідком засудження за “кримінальне правопорушення”. До інших факторів, які, можливо, слід взяти до уваги як такі, що мають стосунок до справи, є характер і мета заходу, котрий розглядається, його класифікація за внутрішнім правом, процедури, що пов’язані з його прийняттям та здійсненням, а також ступінь його суворості”.

По-друге, з часом ЄСПЛ провів межу між заходами, що є покаранням у розумінні ч. 1 ст. 7 Конвенції та заходами, що являють собою “застосування” або “реалізацію” покарання. Наприклад, в рішенні у справі Kafkaris v. Cyprus (2008), § 142 Суд вказав, що у випадку, коли “характер та мета заходу відносяться до пом'якшення призначеного покарання або зміни режиму для дострокового звільнення, він не є частиною “покарання” у розумінні статті 7 [ЄКПЛ]”.

Оцінюючи відповідність передбачених ч. 5 ст. 72 КК зарахування попереднього ув'язнення у строк призначеного покарання та звільнення особи від відбування основного покарання конвенційному поняттю “покарання”, не можна не звернути увагу на рішення ЄСПЛ у справі Del Río Prada v. Spain (2013), в якому предметом оцінку з боку Суду була зміна правозастосовчого підходу до визначення так званого кумулятивного покарання за кількома обвинуваченнями. У даному рішенні Страсбурзький суд:

1) in abstracto не виключив можливості того, що “заходи, прийняті законодавчим органом, адміністративними органами або судами після того, як остаточний вирок був винесений або в той час, коли він виконується, можуть призвести до перегляду або зміни обсягу “покарання”, призначеного судом, який розглядав справу”, і як наслідок дійшов висновку, що такі заходи повинні підпадати під заборону ретроактивного застосування покарання, передбачену ч. 1 ст. 7 ЄКПЛ (§ 89);

2) in concreto кваліфікував визначення кумулятивного покарання за кількома обвинуваченнями як захід, що впливає на “обсяг” покарання у розумінні ч. 1 ст. 7 Конвенції, а не лише на його виконання, та на підставі цього констатував порушення Іспанією зазначеного конвенційного положення через те, що порядок визначення кумулятивного покарання був змінений не на користь особи та був застосований до заявника у справі ретроактивно (§§ 109, 110).

Оскільки питання про (1) зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання (абз. 1, 2, 5 ч. 5 ст. 72 КК у чинній редакції) та (2) обов'язкове і безумовне звільнення особи від відбування основного покарання, якщо до неї застосовувалось попереднє ув'язнення (абз. 3 ч. 5 ст. 72 КК у чинній редакції), розглядаються судом при постановленні обвинувального вироку разом із обранням обвинуваченому міри покарання, видається, що обидва ці заходи мають визнаватись покаранням у розумінні статті 7 ЄКПЛ. Перш за все — через їх нерозривний “зв'язок” із засудженням особи. Інакше кажучи, обрана засудженому міра покарання, а також зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання або обов'язкове та безумовне звільнення особи від відбування основного покарання (якщо один з двох останніх заходів мав місце) з точки зору ч. 1 ст. 7 ЄКПЛ повинні розглядатись як елементи (складові) єдиного правового ефекту, який конвенційною термінологією називається “покаранням”.

По-третє, заслуговує на увагу те, що буквальне тлумачення другого речення ч. 1 ст. 7 Конвенції[15] гарантує особі лише непризначення більш суворого покарання, аніж те, що підлягало застосуванню на час вчинення нею кримінального правопорушення, але не гарантує ретроактивного застосування більш сприятливого покарання. Втім, у даному випадку слід враховувати, що практика тлумачення ЄСПЛ положень Конвенції має динамічний характер. Якщо у своїх більш ранніх рішеннях Страсбурзький суд традиційно виходив із буквального розуміння ч. 1 ст. 7 ЄКПЛ[16], то згодом його підхід зазнав радикальних змін. В рішенні у справі Scoppola v. Italy (№ 2) (2009), § 109 ЄСПЛ дійшов висновку, що нині вказане конвенційне положення гарантує не лише неприпустимість ретроактивного застосування більш суворого покарання, але й обов'язковість ретроактивного застосування більш сприятливого покарання.

Таким чином, Україна як держава-учасниця ЄКПЛ зобов'язана забезпечити беззастережну та всеосяжну реалізацію чинної редакції ч. 5 ст. 72 КК щодо всіх без винятку осіб, які вчинили злочини до набрання чинності цим положенням кримінального закону. Будь-які винятки з такого підходу (зокрема, зумовлені п. 2 Прикінцевих положень “закону Савченко”) являтимуть собою порушення правила, передбаченого другим реченням ч. 1 ст. 7 Конвенції. На жаль, окремі суди України не враховують цього, відмовляючи у ретроактивному застосуванні “нової” редакції ч. 5 ст. 72 КК особам, щодо яких було постановлено обвинувальні вироки, що на момент набрання чинності “законом Савченко” ще не набули законної сили [12].

3.3. Кримінально-правові наслідки зворотної дії в часі “нової” редакції частини п'ятої статті 72 КК.

Прямі правові наслідки зворотної дії в часі “нової” редакції ч. 5 ст. 72 КК полягають у реалізації щодо осіб, які вчинили злочини до набрання нею чинності, правил, передбачених абзацами першим — третім, п'ятим цього положення закону, та виявляються в:

1) звільненні засудженого від відбуття більшої (порівняно з моментом постановляння обвинувального вироку) частини призначеного йому основного покарання, якщо його вид був вказаний у ч. 1 ст. 72 КК[17];

2) остаточному та безумовному звільненні від відбуття покарання особи, якій було обрано вид основного покарання, не зазначений у ч. 1 ст. 72 КК (нагадаємо, що реально мова йде про штраф та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю).

При цьому слід мати на увазі, що при реалізації зазначених наслідків суд не може посилатись на ч. 3 ст. 74 КК, оскільки останнє положення має вузьку сферу застосування, яка обмежується випадками пом'якшення “максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону”[18].

Окрім того, при реалізації першого із вказаних наслідків можуть виникнути ситуації, коли після застосування до особи “нової” редакції ч. 5 ст. 72 КК виявиться, що з огляду на строк фактично відбутого нею покарання або навіть з огляду на строк призначеного їй покарання, вона має вважатись такою, що повністю відбула його. Наприклад, (1) особу, яка утримувалась під вартою 6 місяців, було засуджено до 4 років позбавлення волі, а через 3 роки 2 місяці після початку відбування покарання до неї було застосовано “нову” редакцію ч. 5 ст. 72 КК; (2) особу, яка утримувалась під вартою 1 рік , було засуджено до двох років позбавлення волі, а через 6 місяців після після початку відбування покарання до неї було застосовано “нову” редакцію ч. 5 ст. 72 КК. У подібних випадках постає закономірне запитання — чи повинен у такому випадку суд разом із рішенням про застосування до особи останнього положення ухвалювати ще й рішення про остаточне звільнення особи від відбування покарання?

Видається, що правові підстави для цього існують лише в разі, коли після “перерахування” строку попереднього ув’язнення за правилами “нової” редакції ч. 5 ст. 72 КК виявиться, що він “дорівнює або перевищує фактично призначене... основне покарання” (див. другий із наведених вище прикладів). За таких умов суд зможе скористатись положенням абз. 5 ч. 5 ст. 72 КК, яке прямо дозволяє постановлення окремого рішення про звільнення особи від відбування покарання. У всіх же інших випадках суд повинен виходити із “взаємодії” ч. 1 ст. 5 КК з абзацами 1-2 чинної редакції ч. 5 ст. 72 КК, яка створює підстави лише для “перерахунку” строку покарання, від відбування якого особа звільняється Відтак, у подальшому особа повинна звільнятись від подальшого відбування покарання як така, що повністю його відбула.

3.3.1. Похідні наслідки ретраоктивного застосування “нової” редакції частини п'ятої статті 72 КК: проблеми визначення та реалізації.

На ряду із прямим наслідками ретроактивне застосування “нової” редакції ч. 5 ст. 72 КК може зумовлювати й комплекс так би мовити похідних наслідків, зумовлених тим, що після постановлення обвинувального вироку до засудженого згодом застосовувались деякі заходи кримінально-правового впливу (наставали інші кримінально-правові наслідки):

1) якщо до особи було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання (ст.ст. 81, 107 КК), реалізацію щодо неї абзаців 1, 2, 5 “нової” редакції ч. 5 ст. 72 КК може означати:

а) зменшення строку невідбутої частини покарання та, як наслідок, зменшення часу застосування до особи умовно-дострокового звільнення (наприклад, особа утримувалась під вартою 6 місяців, згодом її було засуджено до 5 років позбавлення волі, а через 2 роки 6 місяців — умовно-достроково звільнено від відбування покарання; якщо ще через 6 місяців тримання під вартою буде зараховано за новими правилами, це означатиме, що період умовно-дострокового звільнення скоротиться ще на 6 місяців);

б) фактичне припинення застосування до особи умовно-дострокового звільнення, якщо після зарахування строку попереднього ув'язнення за правилами “нової” редакції ч. 5 ст. 72 КК виявиться, що з огляду на строк фактично відбутого нею покарання або навіть з огляду на строк призначеного їй покарання, особа має вважатись такою, що повністю відбула його (наприклад, особа утримувалась під вартою 6 місяців, згодом її було засуджено до 5 років позбавлення волі, а через 2 роки 6 місяців — умовно-достроково звільнено від відбування покарання; якщо ще через 2 роки тримання під вартою буде зараховано за новими правилами, це означатиме зникнення підстав для подальшого умовно-дострокового звільнення, оскільки внаслідок ретроактивного застосування “нової” редакції ч. 5 ст. 72 КК невідбута частина в даному конкретному випадку “скоротиться” до 1 року 6 місяців, а такий термін умовно-дострокового звільнення, у свою чергу, вже минув);

2) якщо до особи було застосовано заміну невідбутої частини покарання більш м'яким (ст. 82 КК), ретроактивне застосування “нової” редакції ч. 5 ст. 72 КК не може здійснюватись по відношенню до більш м'якого покарання, оскільки воно не було призначене особі обвинувальним вироком суду[19]. З іншого боку, не може вважатись правильною й практика тих судів, які у подібних ситуаціях відмовляли у застосуванні “нової” редакції ч. 5 ст. 72 КК по відношенню до покарання, що було призначене особі обвинувальним вироком суду [15]. Те, що особа вже не відбуває “первинного” покарання, призначеного вироком, не виключає зворотної дії в часі вищевказаного положення кримінального закону як такого, що пом'якшує кримінальну відповідальність особи й має своїм наслідком зменшення невідбутої частини покарання, оскільки суть зворотної дії закону в часі власне й передбачає перегляд (ревізію) застосованих до особи правових наслідків з точки зору ретроактивного закону так, начебто він (закон) був календарно чинним на момент виникнення юридичних фактів, що породили відповідні правові наслідки. Відповідно, заміна невідбутої частини покарання більш м'яким не може перешкоджати ретроактивному перегляду наслідків, які такій заміні передували[20].

Таким чином, ретроактивне застосування чинних нині правил зарахування попереднього ув'язнення у строк призначеного покарання щодо осіб, до яких на підставі ст. 82 КК було застосовано заміну невідбутої частини покарання більш м'яким покаранням, може:

а) взагалі не впливати на здійснену заміну невідбутої частини покарання більш м'яким покаранням, якщо внаслідок такої заміни до особи було застосовано менш суворе покарання на строк, який був меншим за “первинний” строк невідбутої частини покарання та є меншим за її ж строк, “відкоректований” з урахуванням ретроактивного застосовування “нової” редакції ч. 5 ст. 72 КК (наприклад, строк попереднього ув'язнення особи становив 6 місяців, її було засуджено за умисний особливо тяжкий злочин до 9 років позбавлення волі, через 6 років після початку відбуття покарання його невідбуту частину було замінено на 1 рік виправних робіт);

б) зумовлювати необхідність скорочення (зменшення) строку більш м'якого покарання, якщо останній перевищує строк невідбутої частини покарання, “відкоректований” з урахуванням ретроактивного застосовування “нової” редакції ч. 5 ст. 72 КК (наприклад, строк попереднього ув'язнення особи становив 6 місяців, її було засуджено за умисний особливо тяжкий злочин до 9 років позбавлення волі, через 7 років після початку відбуття покарання його невідбуту частину було замінено на 1 рік 6 місяців виправних робіт);

в) зумовлювати фактичне припинення відбування більш м'якого покарання, якщо з урахуванням ретроактивного застосовування “нової” редакції ч. 5 ст. 72 КК особа на момент, коли здійснювалась заміна невідбутої частини покарання більш м'яким покаранням, повинна вважатись такою, що відбула покарання, призначене судом, і про жодну невідбуту частину покарання, відтак, не може йти мова (наприклад, строк попереднього ув'язнення особи становив 1 рік, її було засуджено за умисний особливо тяжкий злочин до 9 років позбавлення волі, через 7 років після початку відбуття покарання його невідбуту частину було замінено на 1 рік виправних робіт).

Слід визнати, що порядок реалізації правових наслідків зворотної дії в часі чинної редакції ч. 5 ст. 72 КК у ситуаціях, окреслених в підпунктах (б) та (в) є дещо неоднозначним. В останньому випадку загалом можна уникнути необхідності постановлення окремого судового рішення чи окремого припису суду в межах рішення про реалізацію “нової” редакції ч. 5 ст. 72 КК, розраховуючи на відповідну реакцію органів виконання покарання.

Втім, у ситуації, зазначеній в підпункті (б), “реакція” суду не невідповідність між “відкоректованим” строком невідбутої частини та строком більш м'якого покарання є conditio sine qua non правильного застосування закону з урахуванням вимог ч. 1 ст. 5 КК в інтересах засуджнгого. Проблема, однак, полягає у невизначеності щодо того, який же суд має усунути вказану “невідповідність”. З огляду на зміст ч. 1 ст. 537 КПК всі “нестандартні” випадки реалізації зворотної дії кримінального закону в часі (випадки, що не охоплюються ч.ч. 2, 3 ст. 74 КК), очевидно, повинні підпадати під п. 14) ч. 1 ст. 537 КПК, в якому йде мова про “інші питання про всякого роду сумніви і протиріччя, що виникають при виконанні вироку”. Відповідно до п. 4) ч. 2 ст. 539 КПК розв'язання таких питань покладено на суд, що постановив вирок. У той же час питання про заміну невідбутої частини покарання більш м'яким віднесено до повноважень суду, в межах юрисдикції якого особа відбуває покарання (п. 1) ч. 2 ст. 539 КПК). Таким чином, положення ст.ст. 537 та 539 КПК у даній конкретній ситуації, по-перше, створюють загрозу прихованої ревізії судом першої інстанції рішень суду цієї ж інстанції, а по-друге, процесуально ускладнюють (якщо взагалі дозволяють) реалізацію сприятливих щодо засудженого наслідків зворотної дії кримінального закону в часі. Оптимальне вирішення цієї проблеми можливе лише шляхом внесення змін та доповнень до положень КК та КПК. Допоки ж цього не відбулось, законодавчий “вакуум” мало б заповнити роз'яснення Пленуму ВССУ;

3) mutatis mutandis тези, висловлені у попередньому пункті, є актуальними й для випадків, коли щодо засудженого було застосовано заміну покарання, яка відбулась у порядку ч. 3 ст. 57, ч. 1 ст. 58, ч. 1 ст. 62 КК або п. 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності” від 15.11.2011 року № 4025-VI. У всіх цих випадках ретроактивне застосування “нової” редакції ч. 5 ст. 72 КК буде зумовлювати або зменшення невідбутої частини покарання, або ж взагалі вести до визнання особи такою, що відбула покарання, і таким чином — впливати на кримінально-правові наслідки заміни одного покарання іншим;

4) інакшим є вплив зворотної дії в часі “нової” редакції ч. 5 ст. 72 КК у випадку заміни покарання, передбаченої ч. 5 ст. 53 КК. Оскільки обвинувальним вироком особі було призначено покарання у виді штрафу, щодо неї має ретроактивно застосовуватись положення абз. 3 ч. 5 ст. 72 КК, що передбачає безумовне та остаточне звільнення особи від відбування покарання;

5) у випадках, коли особу було частково звільнено від відбування основного покарання на підставі акту амністії (ч. 2 ст. 86 КК, ст. 2 Закону України “Про застосування амністії в Україні” від 01.10.1996 року № 392/96-ВР) або помилування (п. 2 Положення про порядок здійснення помилування, затвердженого Указом Президента України від 21.04.2015 року № 223/2015), ретроактивне застосування “нової” редакції ч. 5 ст. 72 КК в частині правил про зарахування попереднього ув'язнення опосередковано впливає й на кримінально-правові наслідки вказаного звільнення. Це зумовлено тим, що техніко-юридично часткове звільнення від відбування основного покарання реалізується через “скорочення невідбутої частини покарання” (див., наприклад, ст. 6 Закону України “Про амністію в 2014 році” від 08.04.2014 року № 1185-VII). Оскільки “перерахунок” терміну попереднього ув'язнення, що зараховується у строк покарання, веде до зменшення невідбутої частини покарання, після застосування до особи правил “нової” редакції ч. 5 ст. 72 КК “скорочення невідбутої частини покарання” має також “перераховуватись” з огляду на “відкоректований” строк невідбутої частини.

Наприклад, особу було засуджено до 5 років позбавлення волі, термін її попереднього ув'язнення становив 6 місяців. Через 1 рік після початку відбування покарання на підставі акту амністії строк невідбутої частини покарання (5 років позбавлення волі — 1 реально відбутий рік позбавлення волі — 6 місяців позбавлення волі через зарахування попереднього ув'язнення = 3 роки 6 місяців позбавлення волі) було скорочено на половину, тобто особі залишилось відбувати 1 рік та 9 місяців позбавлення волі. Застосування до такої особи “нової” редакції ч. 5 ст. 72 КК буде означати ревізію строку невідбутої частини покарання, від якої суд відштовхувався при застосуванні акту амністії (5 років позбавлення волі — 1 реально відбутий рік позбавлення волі — 1 рік позбавлення волі через зарахування попереднього ув'язнення = 3 роки позбавлення волі), та у підсумку — перегляд наслідків застосування акту амністії (3 роки позбавлення волі : 2 = 1 рік 6 місяців позбавлення волі);

6) окрім того, заслуговує на увагу ситуація, коли після постановлення обвинувального вироку суду щодо особи було застосовано положення ч. 3 ст. 74 КК, яке передбачає “зниження призначеної міри покарання до межі покарання, встановленої санкцією нового закону”. У таких випадках ретроактивне застосування “нової” редакції ч. 5 ст. 72 КК не буде справляти “похідного” впливу на результати виконання судом вимог ч. 3 ст. 74 КК. Більше того, “точкою відліку” для зворотної дії в часі “нової” редакції ч. 5 ст. 72 КК має бути “знижена [відповідно до ч. 3 ст. 74 КК]”, а не “первинна” міра покарання. Причинами цього є:

а) похідний характер зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання по відношенню до призначення (обрання, визначення) засудженому міри покарання;

б) те, що за своєю юридичною природою положення ч. 3 ст. 74 КК є прихованим варіантом ревізії (перегляду) міри покарання, призначеної обвинувальним вироком[21].

Використані джерела:

1. "Закон Савченко" звільнив майже 6 тисяч в'язнів — ГПУ хоче змін до документу [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://www.pravda.com.ua/news/2016/04/22/7106402.

2.Тацій В. Проблеми стабільності й динамізму кримінального законодавства України на сучасному етапі / В. Тацій, В. Тютюгін, Ю. Пономаренко // Вісник Академії правових наук України. — 2015. - № 4 (83). - С. 54-66.

3. Застосування правил зарахування терміну попереднього ув'язнення є імперативною вимогою і не потребує звернення з відповідним клопотанням, - лист ВССУ [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://kievskiysud.od.ua/press-department/all-news/1131-zastosuvannya-pravil-zarakhuvannya-terminu-poperednogo-uv-yaznennya-e-imperativnoyu-vimogoyu-i-ne-potrebue-zvernennya-z-vidpovidnim-klopotannyam-list-vssu.

4. Яковинець І. Наукова позиція щодо застосування положень Закону України “Про внесення зміни до Кримінального кодексу України відносно удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув’язнення у строк покарання”, а також окремих положень законодавства, що стосується виконання кримінального покарання у виді довічного позбавлення волі / І. Яковинець, К. Автухов [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://khpg.org/index.php?id=1456258046.

5. Вирок Калинівського районного суду Вінницької області в справі № 1-334/11 від 28 листопада 2011 року [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://reyestr.court.gov.ua/Review/20211886.

6. Вирок Пирятинського районного суду Полтавської області в справі № 1-13/09 від 20 травня 2009 року [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://reyestr.court.gov.ua/Review/5859843.

7. Давидович І.І. Особливості призначення покарання за незакінчений злочин за наявності інших підстав для пом’якшення покарання / І.І. Давидович // Бюлетень Міністерства юстиції України. - 2013. - № 5. - С. 94-103.

8. Ященко А.М. Застосування заходів кримінально-правового характеру : монографія / А.М. Ященко. - Х.: НікаНова, 2014. - 387 с..

9. Письменський Є.О. Теоретико-прикладні проблеми звільнення від 

покарання та його відбування за кримінальним правом України : монографія / Є. О. Письменський; наук. ред. О. О. Дудоров.– Луганськ : РВВ ЛДУВС ім. Е. О. Дідоренка, 2014.– 727 с.

10. Човган В. Коментар до закону “день в СІЗО за два” 838-VIII / В. Човган [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://www.khpg.org/index.php?id=1451049368.

11. Задоя К.П. Уголовно-правовые последствия обратного действия во времени закона, устраняющего преступность деяния, и их отличие от мер уголовно-правового воздействия / К.П. Задоя // Современные проблемы уголовно-правового воздействия / редкол. Е.А. Письменский и др. - Луганск: РИО ЛГУВД им. Э.А. Дидоренко, 2013. - С. 23-35.

12. Ухвала Марганецького міського суду Дніпропетровської області в справі № 180/3769/13-к від 6 січня 2016 року [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://reyestr.court.gov.ua/Review/54942755.

13. Горох О.П. Зниження призначеної засудженому міри покарання на підставі ч. 3 ст. 74 Кримінального кодексу України (окремі проблеми судової практики) / О.П. Горох // Наука і правоохорона. - 2013. - № 2. - С. 107-112.

14. Ухвала Обухівського районного суду Київської області в справі № 372/295/16-к від 22 березня 2016 року [Електронний ресурс]. - http://reyestr.court.gov.ua/Review/56619683.

15. Ухвала Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області в справі № 483/182/16-к від 2 березня 2016 року [Електронний ресурс]. - http://reyestr.court.gov.ua/Review/56212026.

16. Пономаренко Ю.А. Зворотна дія кримінального закону в часі : дис. ...канд. юрид. наук : 12.00.08 / Пономаренко Юрій Анатолійович. – Х., 2003. – 225 с.

17. Дудоров О. О. Кримінальне право :навч. посібник / О.О. Дудоров, М.І. Хавронюк ; за заг. ред. М.І. Хавронюка. – К. : Ваіте, 2014. – 944 с. 

Прочитано 1883 разів Останнє редагування Неділя, 17 липня 2016 15:03
Ви тут: Home Архів номерів #3(11)/2015 ПРОБЛЕМИ ЗАСТОСУВАННЯ НОВОГО ПОРЯДКУ ЗАРАХУВАННЯ ПОПЕРЕДНЬОГО УВ'ЯЗНЕННЯ У СТРОК ПОКАРАННЯ - Задоя К.П.